Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2013/7533 K.2013/8338

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında, irsen intikal, taksim ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle Karakoçlu Köyü çalışma alanında bulunan temyize konu 101 ada 164, 259 parsel, 128 ada 61 parsel, 147 ada 6 parsel, 151 ada 12 ve 28 parsel sayılı sırasıyla 1076,67, 2546,70, 2020,63, 5822,93, 5929,45 ve 1598,31 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar ....

101 ada 188, 196 ve 219 parsel, 102 ada 17 ve 64 parsel, 103 ada 9 parsel, 128 ada 60 parsel, 151 ada 21 parsel sayılı sırasıyla 5936,12, 5289,44, 716,16, 3048,83, 4350,11, 4062,18, 961,90 ve 10882,30 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar .... 101 ada 199 parsel, 102 ada 58 parsel sayılı 321,71, 5437,23 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar ....

101 ada 204 parsel, 102 ada 66 parsel, 109 ada 12 parsel, 110 ada 30 ve 32 parsel, 111 ada 2 parsel, 115 ada 2 parsel, 121 ada 8 ve 14 parsel, 123 ada 1 parsel, 125 ada 2 ve 7 parsel, 127 ada 17 parsel sayılı sırasıyla 1657,79, 2753,43, 1053,89, 570,58, 1788,32, 245,29, 133,06, 4937,68, 5637,42, 2941,14, 9412,71, 1426,91, 5381,80 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar .... 145 ada 5 parsel sayılı 16754,12 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz ise ... adına tespit edilmiştir.

Davacı ... ..., tapu kaydına, miras yoluyla gelen hakka ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda, 6100 sayılı HMK.

114/1-g maddesine göre belirlenen gider avansının, verilen kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesiyle aynı kanunun 115/2. maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine ve çekişmeli taşınmazların tespit gibi tescillerine karar verilmiş; hüküm, davacı ... ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece gider avansının süresinde ikmal edilmemesi nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, verilen karar dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Temyiz incelemesine konu dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun henüz yürürlüğe girmediği, bir dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu 29.11.2007 tarihinde açılmıştır.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda "gider avansı", dava şartları arasında yer almayıp, sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın gider avansına ilişkin hükümlerinin somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır.

Başka bir deyişle, 6100 sayılı HMK'nın 120. maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesindeki düzenlemelerindeki tarifede sayılan gider avansı, dava dilekçesi ile birlikte davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken bir gider olmasının yanı sıra; davada, dilekçeler aşamasının tamamlanmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş olması nedeniyle, tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı taraf yönünden 6100 sayılı HMK'nın 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Açıklanan nedenle. 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan eldeki dava için yapılacak masraflar nedeniyle istenilecek giderler, delil avansı kabul edilerek 3402 sayılı Kanun'un 36. ve 6100 sayılı HMK'nın 324. maddeleri uygulanmak suretiyle sonuca gidilmesi gerekecektir.

Diğer yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesindeki düzenleme, 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesindeki delil avansı düzenlemesine göre özel hüküm olması nedeniyle, somut olayda 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Taraflardan her biri, 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesi gereğince, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenecek avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır.

3402 sayılı Kanun'un 36/1. maddeleri gereğince avans yükümlülüğünün yerine getirmemesi halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacaktır. Bu durumda verilecek karar ise, davanın esasına ilişkin olup, taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır. Ancak, 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesinin uygulanabilmesi için ise; dosyanın keşfe hazır hale gelmesi gerektiği gibi, verilecek ara kararda yapılması öngörülen keşfin gün ve saatinin belirlenmesi zorunludur.

O halde mahkemece, dosyanın keşfe hazır hale geldiği takdirde, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Yasa'nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun, keşif gün ve saatinin de belirlendiği makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.