Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2014/15323 K.2014/13145

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sonucu K... Köyü çalışma alanında bulunan 102 ada 2 parsel sayılı 8.063,18 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği sebebiyle davalı B.. Ç.. adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacı E.. H.. K..kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak tapu iptal ve tescil istemiyle dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın, dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş; hüküm, davacı E.. H.. K. vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, 10.03.2013 tarihli celsede, keşfin 18.06.2013 tarihinde yapılmasına karar verilerek, "eksik kalan 180,00 TL keşif avansının keşif gününden önce mahkeme veznesine yatırılması için davacıya kesin süre verilmesine, (kesin süre ihtaratı yapıldı)" şeklinde ara karar tesis edilmiş; eksik avansın verilen süre içinde ödenmemesi nedeniyle davanın "HMK 114 ve 120. maddeleri uyarınca reddine" dair hüküm kurulmuştur. Kararın gerekçesinde ise "gider avansının dava şartı olduğu, davacının eksik gider avansını iki haftalık kesin süre içinde yatırmadığı, bu nedenle davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verildiği" açıklanmıştır.

1086 sayılı HUMK'da yer almayan "gider avansı" alınması uygulaması, hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK'nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır.

Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde, yasanın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek eksikliğin tamamlanması gerekmektedir.

Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce ve 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı söz konusu olamayacağı için, başlangıçta dava şartı olmayan gider avansının, HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca yargılamanın devamı sırasında tamamlatılmasından da söz edilemez.

Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HMUK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK'nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu tür davalarda ancak, koşulları bulunduğu takdirde HMK'nın 324.

maddesinde düzenlenen delil avansı hükümlerinin uygulanması mümkün olacaktır. Nitekim HGK'nın 12.12.2012 tarih 2012/1170 E. 2012/1172 Karar sayılı içtihadında, uyuşmazlığa konu davanın, 1086 sayılı HUMK'nın yürürlüğü döneminde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunması halinde, gider avansı istenemeyeceği; koşullarının bulunması halinde HMK'nın 324. maddesi uyarınca delil avansı istenebileceği belirtilmiştir.

Diğer taraftan, "gider avansı"nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu, dava şartı nedeniyle "davanın usulden reddine" karar verilmesi; "delil avansı"nın kesin süre içinde ödenmemesinin sonucu ise "delil avansına konu delile dayanmaktan vazgeçilmiş sayılma"dır. Her iki sonucun da gerçekleşebilmesi için mahkemece, ilgili tarafa verilen kesin sürenin gider avansına mı yoksa delil avansına mı ilişkin olduğu belirtilmesi ve kesin süreye uymamanın sonuçlarının açıklanarak ihtar edilmesi gerekmektedir.

Somut olayda dava, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce 28.10.2010 tarihinde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiştir. Mahkemece, 15.03.2013 tarihli ara kararında, eksik avansın "gider avansı" mı yoksa "delil avansı" mı olduğu ve hangi yasa maddesine göre süre verildiği açıklamamış; davacı tarafa yapılan ihtarın içeriğinin ne olduğunu da zapta geçirilmemiştir.

09.12.2011 tarihli duruşma tutanağı incelendiğinde davacıdan HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca keşif için gider avansı talep edildiği, davacı tarafça bu avansın yatırıldığı ancak takip eden süreçte keşfin yapılamamış olması nedeniyle 15.03.2013 tarihli celsede eksik avans talep edildiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu ara kararda avansın niteliğinin ne olduğundan söz edilmese de gerek 09.12.2011 tarihli ara karardan ve gerekse de mahkemenin gerekçesinden, söz konusu eksik avansın "gider avansı" olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklandığı üzere, HMK yürürlüğe girmeden önce açılan ve tahkikat aşamasına geçilen davalarda, davanın açıldığı tarihte yürürlükte olmayan HMK'nın gider avansına ilişkin 114, 115 ve 120. maddeleri hükümlerinin uygulanması mümkün bulunmadığından; mahkemenin, gider avansına ilişkin kesin süre vermesinde ve davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine dair hüküm tesis etmesinde isabet bulunmamaktadır.

Kabule göre de, 15.03.2013 tarihli celsede kesin süreye hükmedilirken mahiyetinin, ihtarın içeriğinin ve hangi yasa maddelerine göre karar verildiğinin açıklanmamış olması da doğru olmamıştır. Hal böyle olunca; mahkemece, eksik avansın "delil avansı" hükümlerine göre tamamlanabileceği göz önünde bulundurulmalı ve koşullarının gerçekleşmiş olması halinde HMK'nın 324. maddesi uyarınca işlem yapılmalıdır.