Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2014/212 K.2014/1334

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında 185 ada 25 parsel sayılı 137.98 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz 1/3 paylı olarak davalı ... ile diğer davalıların murisleri Taceddin ve Selahattin Şekerci adına, 283 ada 5 parsel sayılı 5435.80 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz davalı... adına tespit edilmiştir. Davacılar ... ve ...

185 ada 25 parsel sayılı taşınmazın 3 pay üzerinden 1'er payı kendi murisleri Sadullah ve...'ye geri kalan 1 payıda davalılara ait olduğu halde murislerinin payının yazılmadığını, davacı ... kendisine ait taşınmazın bir bölümünün 283 ada 5 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bırakıldığını öne sürerek dava açmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine, çekişmeli taşınmazların tespit gibi tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, yargılama sırasında ölen davacı ... mirasçılarından ... tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece verilen kesin süre içerisinde davacı tarafın keşif avansını yatırmadığı, bu nedenle keşif deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; yapılan değerlendirme dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Davacı dava dilekçesinde tanık deliline dayandığı halde mahkemece davacıya tanıklarını bildirmesi için süre verilmemiş, keşif gün ve saatinde taşınmaz başında hazır edilmeleri ya da tanıklarının davetiye ile çağırılmasının istenilmesi halinde her bir tanık için ücret ve tebligat gideri yatırılmasına dair ara kararı tesis edilmiştir.

Davacıya tanıkların bildirmesi için süre verilmeden bu yönde ara kararı tesis edilemeyeceği gibi taraflara tanıklarını keşif mahallinde hazır bulundurma yükümlülüğü de yüklenemez. Diğer yandan kolluk marifetiyle dinlenilebilecek 5 yerel bilirkişi belirlendiği halde, kesin süre içeren ara kararda tebligat çıkartılaçak üç yerel bilirkişinin isimleri belirtilmemiştir. Bu eksiklikler tamamlanmadan keşfe karar verilmesi isabetsizdir.

3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesinin mahkemece verilen süreye riayet etmeyen taraf aleyhine uygulanabilmesi için öncelikle dosyanın keşfe hazır hale getirilmesi gerekir. Öte yandan keşif giderlerinin verilen kesin süre içinde yatırılmaması nedeniyle keşif deliline dayanmaktan vazgeçilmiş sayılmasını kabul edebilmek için kesin mehil ihtarının muhataba, keşfe ilişkin ara kararların icrasına imkan

verecek şekilde keşif gününden önce tebliği zorunludur. Somut olayda; mahkemece kesin süre içeren ara karar 18.03.2013 tarihli celsede verildiği halde temyiz eden davacı ... mirasçısı ...'ye yapılan tebligatın üzerine 21.03.2013 tarihli duruşma zaptının gönderildiğinin belirtildiği ve Kadastro Kanunu'nun 28. maddesinde belirtilen şerhin yazıldığının anlaşılmasına göre kesin sürenin tebliği dahi usulüne uygun değildir.

Diğer yandan, kesin süre içeren ara kararda HMK'nın 120. maddesine atıf yapılmış ise de davanın Kadastro Mahkemesinde görülen kadastro tespitine itiraz davası olduğu dikkate alındığında 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesindeki düzenleme, 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesindeki delil avansı düzenlemesine göre özel hüküm olması nedeniyle, olayda 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesinin uygulanacağı kuşkusuzdur.

Hal böyle olunca mahkemece öncelikle dosya keşfe hazır hale getirilmeli, daha sonra, keşif gün ve saati belirlenerek, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesine göre yeniden yöntemine uygun ve makul bir süre verilmesi, ara kararın gereklerinin yerine getirilmesi halinde mahallinde keşif yapılması, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle hüküm kurulması isabetsiz olduğu gibi, çekişmeli 185 ada 25 parsel sayılı taşınmazın müşterek mülkiyet hükümlerine göre paylı olarak tespitinin yapıldığı,