Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2015/13563 K.2017/8813

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında .... Köyü çalışma alanında bulunan 407 parsel sayılı 4.696.833,95 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz kadimden beri .... Köyü halkı tarafından mera olarak kullanıldığı gerekçesiyle mera olarak sınırlandırılmıştır. Davacı ..., irsen intikal, tapu ve vergi kaydına dayanarak dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine, çekişmeli 407 parsel sayılı taşınmazın aynı miktar ve vasıfla tespit gibi, 3402 sayılı Kanun'un 16/b hükmü uyarınca mera olarak sınırlandırılmasına ve mera niteliği ile özel siciline kayıt ve tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, davacıya verilen kesin süre içerisinde söz konusu gider yatırılmadığı takdirde keşif deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılacağı ihtarını içerir meşruhatlı davetiye çıkarıldığı, meşruhatlı davetiyenin davacıya 27.03.2015 günü tebliğ edildiği ancak davacının kesin süre içerisinde keşif giderini yatırmadığı, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36/1 ve 6100 sayılı HMK'nın 94/1 maddeleri uyarınca, kesin süreye riayet etmeyen davacının keşif deliline dayanmaktan vazgeçtiği ve bu haliyle davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; bu değerlendirme dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Kesin süreye ilişkin hükümlerin mahkemece verilen süreye riayet etmeyen taraf aleyhine uygulanabilmesi için, 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesi gereğince ara kararında ve bu ara kararına istinaden çıkartılacak meşruhatlı davetiyede; hakim, katip, mübaşir, yerel bilirkişiler, tanıklar ve teknik bilirkişilere verilecek ücretlerle vasıta parasının ve yapılacak tebligatlarla ilgili masrafların kalemler halinde gösterilip, bu ücretlerin temini ve yatırılması için ilgiliye makul ve belirli bir süre tanınması,

ilgiliye tanınacak süre ile keşif günü arasında da bilirkişilere ve tanıklara davetiye tebliğ edilip, taşınmaz başında hazır olmalarının bildirilebilmesi için yine uygun bir sürenin bulunmasına özen gösterilmesi gerekmektedir.

Mahkemece hükme esas alınan 17.03.2015 tarihli davacının hazır bulunmadığı celsede 05.05.2015 tarihinde keşif yapılması kararlaştırılmış olup anılan ara kararın incelenmesinde taraf tanıkları için ayrı ayrı 40TL olmak üzere toplam 120,00 TL ücret takdir edilmiş ise de dosya da davacı tarafından bildirilen tanık ismi ya da listesi bulunmadığı gibi, ara karardaki tanıkların davacının tanıkları mı yoksa hem davacı hem de davalı Hazine'nin tanıkları mı olduğu anlaşılamamakta ve bu husus denetlenememektedir.

Bundan ayrı olarak, her ne kadar mahkeme gerekçesinde Kadastro Kanunu'nun 36. maddesi ve HMK'nın 94. maddesinde düzenlenen kesin süreye riayet edilmediği gerekçesiyle ret kararı verildiği yazılı ise de; hükme esas alınan ara kararın incelenmesinde; davacı tarafa verilen kesin sürenin. 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca verilen bir süre değil.

6100 sayılı HMK'nın 120/2 ve 324/2 maddeleri uyarınca verilen bir süre olduğu görüldüğü gibi, anılan ara kararda mevcut delil durumuna göre karar verileceğine ilişkin bir husus ve ihtarat da yer almamaktadır. Dava 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun henüz yürürlüğe girmediği dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun yürürlükte olduğu 01.12.2003 tarihinde açılmıştır.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda "gider avansı", dava şartları arasında yer almayıp, sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın gider avansına ilişkin hükümlerinin somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır.

Başka bir deyişle, 6100 sayılı HMK'nın 120. maddesi ile Hukuk Muhakemeleri Kanunu Uygulama Yönetmeliği'nin 45. maddesindeki düzenlemelerindeki tarifede sayılan gider avansı, dava dilekçesi ile birlikte davanın açılması sırasında mahkeme veznesine yatırılması gereken bir gider olmasının yanı sıra; davada, dilekçeler aşamasının tamamlanmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş olması nedeniyle, tanık ve bilirkişi deliline dayanmış olan davacı taraf yönünden 6100 sayılı HMK'nın 120. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Diğer yandan, 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 36. maddesindeki düzenleme, 6100 sayılı HMK'nın 324. maddesindeki delil avansı düzenlemesine göre özel hüküm olması nedeniyle, somut olayda 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Taraflardan her biri, 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesi gereğince, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenecek avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır.

3402 sayılı Kanun'un 36/1. maddeleri gereğince avans yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacaktır. Bu durumda verilecek karar ise, davanın esasına ilişkin olup, taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır.

O halde mahkemece, davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Yasa'nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun, keşif gün ve saatinin de belirlendiği makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.