Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2016/2663 K.2016/2594

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında ...Köyü çalışma alanında bulunan 206 ada 5 ve 207 ada 1 parsel sayılı 189.212,87 ve 937.092,67 metrekare yüzölçümündeki taşınmazlar kamu orta malı niteliğinde mera vasfıyla sınırlandırılmıştır. Davacı ... ve arkadaşları, tapu kaydı, vergi kaydı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın gider avansı yatırılmadığından bahisle dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine, çekişmeli 206 ada 5 ve 207 ada 1 parsel sayılı taşınmazların tespit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, gider avansının süresinde ikmal edilmemesi nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiş ise de, verilen karar dosya kapsamına uygun düşmemektedir. Temyiz incelemesine konu dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun yürürlüğe girmediği, dönemde, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun yürürlükte olduğu 25.05.2011 tarihinde açılmıştır.

1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda "gider avansı", dava şartları arasında yer almayıp, sonradan yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK'nın gider avansına ilişkin hükümlerinin somut olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır. 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte olduğu 01.10.2011 tarihinden önceki dönemde açılan eldeki dava için yapılacak masraflar koşullarının bilinmesi halinde ancak delil avansı olarak ve 3402 sayılı Kanunu'nun 36. maddesi uyarınca talep edilebilir.

Taraflardan her biri, 3402 sayılı Kanunu'nun 36. maddesi gereğince, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenecek avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorunda olup avans yükümlülüğünü yerine getirilmemesi halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacaktır. Bu durumda verilecek karar ise, davanın esasına ilişkin olup, taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır.

Diğer taraftan, dosya ekinde bulunan temyize konu dosyanın tefrik edildiği 2011/47 Esas sayılı dosyanın incelenmesinden 10.01.2014 tarihinde Av. ... tarafından davacılar adına düzenlenen vekaletname ibraz edildiği anlaşılmaktadır. Tebligat Kanunu’nun 11. Maddesine göre vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunludur.

Mahkemece 28.04.2014 tarihli tensip ara kararında (tefrik nedeni ile) gider avansının ikmal edilmesi için davacı tarafa muhtıra çıkarılmasına karar verilmiş, davacılar kendisini vekille temsil ettirdiği halde gider avansının

.