Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2017/1488 K.2020/5691

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Kadastro sonucu, ... İlçesi ...Mahallesi çalışma alanında bulunan 205 ada 43 parsel sayılı 2.650,83 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle, davalının murisi ... adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacı ... ve arkadaşları, irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak, tapu iptali ve adlarına tescili istemiyle dava açmışlardır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda 6100 sayılı HMK'nun 115/2 maddesi gereğince dava şartı noksanlığının giderilmediği belirtilerek davanın usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ... ve arkadaşları vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, 08.06.2016 tarihli ara kararı ile, eksik avansın "gider avansı" na ilişkin olduğu belirtilerek süresi içinde avansın ikmal edilmemesi halinde davanın usulden reddine karar verileceği ihtar edilmiş; bilahare davacı tarafa verilen kesin süre içinde eksik gider avansının yatırılmadığı gerekçesi ile 6100 sayılı HMK’nın 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeniyle davanın usulden reddine karar verilmiştir.

Dosya 1086 sayılı HUMK'da yer almayan "gider avansı" alınması uygulaması hukuk yargılamamıza 6100 sayılı HMK'nın 114/g ve 120. maddeleri ile getirilmiş ve bir dava şartı olarak düzenlenmiştir. HMK'nın 120/1. maddesi uyarınca gider avansı, dava açılırken ödenmek zorundadır.

Davanın başlangıcında ödenen avansın yargılama sırasında eksilmesi ve kalan avansın yeterli olmadığının anlaşılması halinde yasanın 120/2. maddesi uyarınca kesin süre verilerek, eksikliğin tamamlanması gerekmektedir.

Gider avansı, davanın açılması sırasında ödenmesi gereken bir avans olmakla, 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce ve 1086 sayılı HUMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, gider avansı söz konusu olamayacağı için, başlangıçta dava şartı olmayan gider avansının, HMK'nın 120/2. maddesi uyarınca yargılamanın devamı sırasında tamamlatılmasından da söz edilemez.

Başka bir anlatımla, 1086 sayılı HMUK hükümlerinin yürürlükte bulunduğu dönemde açılan davalarda, 6100 sayılı HMK'nın 114, 115 ve 120. maddelerinde yer alan gider avansına ilişkin hükümlerin uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca somut olayda eldeki dava, 1086 sayılı HMK'nın yürürlükte bulunduğu dönemde 6100 sayılı HMK'nın yürürlüğe girmesinden önce 13.09.2007 tarihinde açılmış ve tahkikat aşamasına geçilmiş bulunduğuna göre, iş bu dosyada gider avansı istenemeyeceği nazara alınarak, davanın esasına ilişkin araştırma ve inceleme yapılarak, tarafların iddia ve savunmaları doğrultusunda delilleri toplanıp birlikte değerlendirilmek suretiyle oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken Mahkemece bu husus gözden kaçırılarak,