Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2017/4319 K.2018/608

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında ... Köyü çalışma alanında bulunan 115 ada 52 parsel sayılı 11.309,43 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz irsen intikal, miras yoluyla gelen hak, satın alma, hibe ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedenlerine dayalı olarak davalılar ... ve ...’lar ile dava dışı ... adına müşterek mülkiyet şeklinde tespit edilmiştir. Davacı ...

1/2 pay oranında tapu maliki olduğu komşu aynı ada 53 parsel sayılı taşınmaza dahil olması gereken bir bölümün, davalı 115 ada 52 parsel sayılı taşınmaz içerisinde tespit edildiği iddiasına dayanarak, bu bölümün 115 ada 52 parselden ifraz edilerek aynı ada 53 parsel sayılı taşınmaza eklenmesi talebiyle Asliye Hukuk Mahkemesinde dava açmış; çekişmeli taşınmazın Kadastro Mahkemesinde dava konusu olduğunun anlaşılması üzerine Asliye Hukuk Mahkemesi’nce görevsizlik kararı verilerek dava Kadastro Mahkemesine aktarılmış ve yapılan yargılama sonunda davanın reddine çekişmeli taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş;

hüküm, davacı ... tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece davanın ispatı açısından mahallinde keşif yapılması gerektiği, 3402 sayılı Yasa'nın 36. maddesine göre yargılama giderlerinden davacının sorumlu olduğu, davacının açıklamalı ve ihtarlı davetiye tebliğine rağmen keşif giderlerini yatırmadığı, bu nedenle davasını ispatlayamadığı gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiş ise de verilen karar dosya kapsamına uygun düşmemektedir.

Taraflardan her biri, 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesi gereğince, ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenecek avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. 3402 sayılı Kanun'un 36/1. maddeleri gereğince avans yükümlülüğünün yerine getirmemesi halinde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılacaktır. Bu durumda verilecek karar ise, davanın esasına ilişkin olup, taraflar arasında kesin hüküm oluşturacaktır.

Ancak, 3402 sayılı Kanun'un 36. maddesinin uygulanabilmesi için ise; dosyanın keşfe hazır hale gelmesi gerektiği gibi, belirlenecek keşif günü ile ilgili ara kararında hakim, katip, mübaşir, yerel bilirkişi adayları, tanıklar ve teknik bilirkişilere verilecek ücretlerle vasıta parasının ve yapılacak tebligatlarla ilgili masrafların kalemler halinde gösterilip, bu ücretlerin temini ve yatırılması için ilgiliye makul ve belirli bir süre tanınması,

ilgiliye tanınacak süre ile keşif günü arasında da bilirkişi adayları ve tanıklara davetiye tebliğ edilip, arazi başında hazır olmalarının bildirilebilmesi için yine uygun bir sürenin bulunmasına özen gösterilmesi gerekmektedir.

Somut olayda; çekişmeli taşınmaza ait kadastro tutanak aslı dosya arasına getirtilmeden ve tutanak aslı olmaksızın davanın görülemeyeceği gözetilmeden davacı tarafa kesin süre verildiği gibi; davacı ..., 1/2 payla malik olduğu komşu aynı ada 53 parsel sayılı taşınmazın eksik tespit edildiği iddiasıyla dava açmış olduğuna göre, bu taşınmazda 1/2 oranında pay sahibi olan dava dışı ...’nın yöntemince davaya dahil edilmesi sağlanmamış;

çekişmeli 52 parsel sayılı taşınmazın tespit maliklerinden dava dışı ...’nın da davaya dahil edilmesi için davacı tarafa yöntemince süre ve imkan tanınmamış ve bu halde dosya keşfe hazır hale getirilmeden ve taraf teşkili dahi sağlanmadan keşif ara kararı verilmiş olması isabetsiz olduğu gibi; kabule göre ise; mahkemece 11.07.2014 tarihli davacının hazır olmadığı celsede, belirlenen keşif giderlerinin davacı tarafça karşılanması için iki haftalık kesin süre verilmiş ve buna ilişkin ihtaratlı tebligat davacıya 10.09.2014 gününde tebliğ edilmiş olup keşif günü ise 18.09.2014 olarak belirlenmiştir.

Belirlenen bu süreler esas alındığında keşif avansı süresinde yatırılsa dahi bilirkişi adayları ve tanıklara davetiye tebliğ edilip, arazi başında hazır olmalarının bildirilebilmesi için makul bir sürenin belirlendiğinden de söz edilemez.

Her ne kadar aynı ara karar da mahkemece bilirkişi, tutanak tanıkları ve taraf tanıklarının kolluk marifeti ile hazır edilmeleri hususunda müzekkere yazılmasına karar verilmiş ise de keşfe katılmamanın sonuçları bilirkişilere ihtar edilmeyeceğinden bu hususunda usulüne uygun olduğu kabul edilemez.

O halde mahkemece, eksik tespit edildiği iddia edilen 115 ada 53 parsel sayılı taşınmazda davacı ile müşterek malik olan ...’nın ve çekişmeli 115 ada 52 parsel sayılı taşınmaz maliklerinden dava dışı ... ‘nın yöntemince davaya dahil edildikten ve bu şekilde dosya keşfe hazır hale getirildikten sonra davacı tarafa keşif giderlerini yatırması için 3402 sayılı Yasa'nın 36. maddesi uyarınca yeniden yöntemine uygun ve makul bir süre verilmeli, ara kararı gereklerinin yerine getirilmesi durumunda mahallinde keşif yapılmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.