Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2017/6054 K.2018/5243

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ

Kullanım kadastrosu sırasında,... İlçesi ... Mahallesi çalışma alanında bulunan 106 ada 11 parsel sayılı 837.08 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, kadastro tutanağının beyanlar hanesine 6831 sayılı Yasa'nın 2/B maddesi uyarınca orman sınırları dışına çıkarıldığı ve taşınmaz ile üzerindeki binanın 2001 yılından beri ...’in fiili kullanımında bulunduğu şerhi yazılarak bahçe vasfıyla Hazine adına tespit edilmiştir.

Davacı Orman Genel Müdürlüğü vekili, çekişmeli taşınmaz üzerinde bulunan binanın bir kısmının orman sınırları içerisinde kaldığını belirterek, orman sınırları içerisinde kalan bölümün beyanlar hanesinde gösterilmesi istemi ile dava açmıştır.

Mahkemece Dairemizin usule ilişkin bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne, dava konusu 106 ada 11 parsel sayılı taşınmazın beyanlar hanesine "taşınmaz üzerindeki binanın 21,85 metrekarelik bölümü orman alanında kalmaktadır" açıklaması yazılmak ve kadastro tutanağındaki diğer kayıtlar aynen korunmak suretiyle Hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş;

hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.Mahkemece, 2/B alanlarını belirleyen mutabakat sınır hattına göre dava konusu taşınmaz üzerindeki binanın 21,85 metrekarelik kısmının orman sınırları içerisinde kaldığı kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmiş ise de, yapılan inceleme, araştırma ve uygulama hüküm vermeye yeterli bulunmamaktadır.

Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede 3116 sayılı Kanun hükümleri gereğince 1940 yılında yapılan orman tahdidi, tespit tarihinden önce yapılıp kesinleşen aplikasyon uygulaması ve 3302 sayılı Kanun ile değişik 2/B maddesi uyarınca yapılan uygulama bulunmaktadır.

Somut olayda, çekişmeli taşınmaz üzerindeki binanın bir bölümünün orman kadastro sınırları içerisinde kalıp kalmadığı hususu ihtilaflı olup, mahkemece mutabakat krokisine göre bu binanın 21,85 metrekare yüzölçümündeki kısmının orman sınırları içerisinde kaldığı kabul edilmiş ise de, yapılan keşfe yerel bilirkişi götürülüp çekişmeli taşınmazı ilgilendiren orman sınır noktaları tek tek tespit edilmemiş, uzman bilirkişiler tarafından zeminde orman sınır noktaları bulunmuşsa dahi bu husus keşif tutanağına yansıtılmamış,

orman kadastro tutanaklarının düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafları ve memleket haritaları dosya arasına getirtilerek uygulanmamış ve kesinleşen orman kadastro sınırlarının mutabakat raporu ile değiştirilemeyeceği kuralı dikkate alınmamıştır.

Hal böyle olunca sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için öncelikle, yörede yapılan bütün orman tahdit, aplikasyon ve 2/B madde çalışmalarına ilişkin, işe başlama, işi bitirme, çalışma tutanakları ile askı ilân tutanaklarının ve orman tahdit haritaları ile aplikasyon ve 2/B madde haritalarının orijinalinden çekilmiş renkli fotokopilerinin, yine yörede yapılan ilk orman tahdidinde kullanılan hava fotoğraflarının orijinal renkli onaylı örnekleri ile 5831 sayılı Kanun ile 3402 sayılı Kanun'a eklenen Ek-4. madde uyarınca yapılan düzeltme ve aplikasyon işlemine ilişkin tutanak, belge, harita ve mutabakat zaptının,

ayrıca çekişmeli taşınmazın bulunduğu adadaki tüm parsellere ilişkin tutanaklar ve dayanaklarının ilgili yerlerden temin edilerek dosya arasına konulması sağlanmalı, daha sonra önceki bilirkişiler dışında alanında uzman serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak 4 kişilik bilirkişi kurulu ile yöreyi iyi bilen, davada yararı bulunmayan, elverdiğince yaşlı,

yansız yerel bilirkişiler aracılığıyla mahallinde yeniden keşif yapılmalıdır.Yapılacak keşifte 05.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren Orman Kadastro Teknik İzahnamesinin 36. maddesinde yazılı "Orman sınır nokta ve hatlarının arza uygulanmasında; tutanaklardan, orman kadastro haritalarından, hava fotoğraflarından, varsa ölçü karnelerinden, nirengi, poligon ve röper nokta ve krokilerinden yararlanılır.

Sınırlama tutanakları, ölçü değerleri ve orman kadastro haritaları ile zemindeki durum arasında çelişki olduğunda, tutanaktaki kararlar ile orman sınır noktası ve hatlarının yazılı tarifleri esas alınmak suretiyle ölçü, harita ve zemin kontrolü yapılarak gerçek duruma uygun olanı uygulanır" hükmü ile 20.11.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan Orman Kadastrosu ve 2/B Uygulama Yönetmeliğinin “Teknik İşler” başlıklı sekizinci bölümünde yazılı esaslar göz önünde bulundurularak uygulama yapılmalı, yerel bilirkişi beyanlarına başvurularak orman sınır noktaları tek tek tespit edilmeli,

yerinde bulunmayan orman sınır noktaları bulunanlardan hareketle tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafeler göz önünde bulundurularak, ayrıca tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ile memleket haritalarından yararlanılmak suretiyle tespit edilip röperlenmeli, anlatılan yöntemle bulunan ilk orman kadastrosu, aplikasyon, 2/B madde uygulaması ve Ek-4. madde uyarınca yapılan aplikasyon ve düzeltme işlemi ile ilgili sınır noktaları bilgisayar ortamında aynı ölçeğe çevrilerek çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu, aplikasyon,

2/B madde ve 3402 sayılı Kanunun Ek-4. maddesi uyarınca yapılan aplikasyon ve düzeltme haritalarına göre konumu kullanım kadastro paftası üzerinde ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, orman kadastro harita ve tutanakları, aplikasyon, 2/B madde uygulaması ve 3402 sayılı Kanun'un Ek-4. maddesi uyarınca yapılan harita ve tutanaklarının uyumsuz olması halinde yukarıda anılan Yönetmelik ve Teknik İzahnamede yazılı tutanakların düzenlenmesine esas alınan hava fotoğrafı ve memleket haritası ile desteklenen ve gerçek duruma uygun düşen tutanaklara değer verileceği düşünülmeli,

aplikasyon veya mutabakat zaptı ile veya 3402 sayılı Kanun'a 5831 sayılı Kanunla eklenen Ek-4.maddesi uyarınca yapılan aplikasyon ve düzeltme işlemi ile kesinleşmiş 2/B madde alanlarının ve orman sınırlarının değiştirilemeyeceği ve kesinleşmiş 2/B madde alanlarının aplikasyon ve düzeltme işlemi ile tekrar orman sınırları içine alınamayacağı gibi, kesinleşmiş orman sınırları içindeki yerin aplikasyonla 2/B madde alanı haline getirilemeyeceği gözetilerek oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir.

Mahkemece bu hususlar göz ardı edilerek eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi, kabule göre de 3402 sayılı Yasa'nın 1. maddesi gereğince kadastro hakimi çekişmeli taşınmaz hakkında doğru, açık ve infazı kabil hüküm kurmak zorunda olduğu halde, fen bilirkişi raporu ekindeki krokide çekişmeli taşınmaz üzerindeki binanın orman sınırları içerisinde kaldığı kabul edilen bölümünün harflendirilmek veya renklendirilmek suretiyle gösterilmemesi ve kurulan hükümde fen bilirkişi raporuna atıf yapılmaması da isabetsiz olup,