Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2018/704 K.2018/1343

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Davacı ... vekili, aktif dere yatağı olup, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan tescil harici taşınmazı davalının ev ve bahçe yapmak suretiyle işgal ettiği iddiasıyla taşınmazın ... adına tescili, davalının müdahalesinin men'i ve muhdesatların kal'i istemiyle dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kısmen kabulüne, davalının 27.05.2014 tarihli bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen 528,02 metrekarelik taşınmaza vaki müdahalesinin men'ine, dava konusu taşınmaz üzerinde bulunan ve ekli krokide 118,68 metrekare olarak gösterilen iki katlı evin kal'ine yönelik talebin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı ..., tescil harici bırakılan dava konusu taşınmaz üzerine davalının ev ve bahçe yapmak suretiyle işgal ettiğini belirterek, davalının müdahalesinin men'ini, taşınmaz üzerine yapılan inşaat ve varsa ağaç ve müştemilatın kal'ini, taşınmazın ... adına tesciline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı; maddi sıkıntı nedeniyle kira vermemek için bu taşınmaza 2000 yılında ev inşa ettiğini, bir kısmını da bahçe olarak kullandığını, o tarihten önce boş arazi olduğunu belirtmiştir.

Mahkemece; dava konusu taşınmazın tescil harici bırakılan yerlerden olup, davalının fen bilirkişi raporunda (A) harfi ile gösterilen kısmını fiilen işgal ettiği anlaşıldığından davalının dava konusu taşınmaza vaki müdahalesinin men'ine, davacının kal talebi fahiş zarara sebebiyet vereceğinden reddine karar verilmesi gerektiği belirtilerek davanın kısmen kabulü ile yazılı olduğu şekilde karar verilmiş ise de, verilen karar usul ve Yasa’ya uygun bulunmamaktadır.

Dava konusu tescil harici taşınmaz bölümü hakkında, ... tarafından tescil isteminde bulunulabilmesi için 4721 sayılı TMK’nın 713/6. maddesi gereğince açılmış derdest veya reddedilmiş bir dava bulunması gerekir. Somut olayda bu şart gerçekleşmediğinden davacı ...’nin tescil istemi hakkında ayrıca karar verilmemiş olmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Hazinenin, kal talebi hakkında verilen hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince.

TMK’nın 722 vd. maddeleri gereğince bina, arsa sahibinin rızası alınmaksızın iyiniyetli malzeme sahibi tarafından yapılmış ise, yıkılıp sökülmesi diğer bir anlatımla kal’i aşırı zarara yol açmadıkça arazi sahibi, yıkılıp sökülmesini isteyebilir. Ancak Yasa’da “yıkımda aşırı zarar kavramı” tanımlanmış değildir. Bunun yanı sıra anılan kavram yönünden gerek öğretide gerekse yargısal uygulamada görüş birliği yoktur.

Ancak TMK’nın 722/2. maddesinin uygulanmasında meydana getirilen binanın korunması hususunda genel yararın göz ardı edilemeyeceği kuşkusuzdur. Ne var ki binanın, arsa sahibi yönünden de subjektif olarak değerlendirilmesi ve hak (yarar) dengesi kurulmak suretiyle adilane bir sonuca gidilmesi gerekir. Öte yandan, kural olarak kal’in fahiş zarar doğurup doğurmayacağının takdiri hakime aittir.

Hakim takdir hakkını kullanırken elbette bilirkişinin teknik bilgi ve görüşlerinden faydalanacaktır. Ancak fahiş zarar doğup doğmayacağı yönünden vardıkları sonuç hakimi bağlamaz. Somut olayda, dava konusu yapının açıklanan ilkeler dikkate alındığında, özellikle davacı ...’nin subjektif yararlanma durumu gözetildiğinde yıkımın aşırı zarar doğuracağını söyleyebilme olanağı yoktur.