Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2020/3845 K.2020/6315

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Yargıtay bozma ilamında özetle; ‘...Mahkemece Orman İdaresi ve Antalya Büyükşehir Belediyesinin davaya dahil edilerek, çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu ve eski tarihli memleket haritaları ile hava fotoğraflarına göre orman sayılan yerlerden olup olmadığının belirlenmesi, dava tarihinden geriye doğru 15-20 yıl öncesine ait hava fotoğrafları da incelenmek suretiyle davacı yararına zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığının belirlenmesi ve sonucuna göre bir hüküm kurulması ...’ gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne, fen ve orman bilirkişi raporunda (A), (B), (C) harfleriyle gösterilen toplam 1.780,30 metrekare yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tarla vasfıyla tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine ve Orman İdaresi vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulmasına karar verilmişse de bozma gerekleri yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki; bozma ilamında yöredeki tüm tahdit evraklarının getirtilerek taşınmazın tahdide göre konumunun ve eski tarihli hava fotoğrafındaki konumunun belirlenmesi gereğine değinildiği halde eski tarihli hava fotoğrafı uygulaması yapılmamış, 1970 yılında seri bazda yapıldığı anlaşılan tahdide ilişkin evraklar getirtilmemiş, 1992 yılında yapılan aplikasyon, tahdit ve 2/B uygulamasına ilişkin evraklarda da çekişmeli taşınmaz bölümünü kapsayan çalışma tutanağı dosyada yer almadığından orman bilirkişi raporundaki tespitler denetlenememiştir.

Bozma öncesi hükme esas raporunu sunan ormancı bilirkişi taşınmazın tamamının orman sınırları dışında bulunduğunu belirtmesine karşın, bozma sonrasında hazırlanan raporda taşınmazın kısmen orman sınırları içinde, kısmen dışında, kısmen de 2/B alanında bulunduğu ancak 2013 yılında 3402 sayılı Kanunun 22/a uygulamasına esas olmak üzere hazırlanan mutabakat raporuna göre taşınmazın tamamının orman sınırları dışında bulunduğu belirtilmiş olup, dosyada tüm tahdit evrakları olmadığından raporlardaki çelişkili tespitler denetlenememiştir.

6831 sayılı Kanunun 1. maddesinin ikinci fıkrasının (J) bendi gereğince, eğimi % 12'nin üzerinde olan fundalık, makilik ve çalılık niteliğindeki yerler orman sayılan yerler olarak kabul edilmiştir.

Orman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın 1963 tarihli memleket haritasında çalılık rumuzlu yeşil alanda kaldığı belirtilmiş olup, klizimetre ile ölçülen eğimin genelde %5-6 olduğu, zeytin ağacı dikili yamaç kısımda ise %20 olduğu belirtildiği halde, ziraatçi bilirkişi bu kısımdaki eğimin %10-12 arasında olduğunu belirtmiş, eğim konusunda her iki rapor arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmiştir.

Bundan ayrı eldeki dava TMK 713. maddesi gereğince açılan tescil davası olup, çekişmeli taşınmazın imar planı kapsamında olup olmadığı araştırılmamıştır. Bu şekilde eksik araştırma ve incelemeye dayalı hüküm kurulması usul ve yasaya uygun bulunmamaktadır.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için mahkemece öncelikle çekişmeli taşınmazın imar durumu sorulmalı, imar planı kapsamında ise hangi tarihte imar planı kapsamına alındığı belirlenmeli, yörede 1970 yılında seri bazda yapıldığı anlaşılan orman tahdidi, 1992 yılında yapılan aplikasyon, tahdit ve 2/B uygulaması ile 2013 yılında 22/a uygulamasına esas olmak üzere yapılan fenni hataları düzeltme çalışmasına ait işe başlama, çalışma (çekişmeli taşınmazın bulunduğu yeri kapsayan),

işi bitirme ve sonuçlarının askı ilan tutanakları ile taşınmazın bulunduğu yeri orman tahdit sınır noktalarıyla birlikte gösterir onaylı orman tahdit harita örneği yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile çekişmeli taşınmaz imar planı kapsamında ise imar planına alınma tarihinden aksi takdirde dava tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilerek dosya arasına konulmalı, bundan sonra mahallinde,

önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi ile bir fen bilirkişisinin katılımıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, söz konusu belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; taşınmazın 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı;

tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasa'nın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesi'nin 01.06.1988 gün ve 31/13 Esas- Karar; 14.03.1989 gün ve 35/13 Esas-Karar ve 13.06.1989 gün ve 7/25 Esas-Karar sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasa'nın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli;

taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli; yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını belirten rapor düzenlettirilmeli, ayrıca büro orman sınır noktaları tutanak ve haritalarda yazılı mevki, yer, kişi isimleri ile açı ve mesafelere göre,

orman kadastrosu tutanak ve haritalarının düzenlenmesinde kullanılan hava fotoğrafları ve memleket haritalarından yararlanılarak, değişik açı ve uzaklıklardaki en az 6-7 adet orman sınır noktası bulunup röperlenmeli, orman kadastrosu ile ilgili sınır noktaları aynı ölçeğe çevrilerek,

çekişmeli taşınmazın orman kadastro haritasına göre konumu genel kadastro paftası üzerinde ve aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilmeli, tutanaklardaki anlatımlar değerlendirilmeli, tutanaklarla tahdit haritası arasında çelişki bulunup bulunmadığı belirlenmeli, çelişki bulunmakta ise çekişmeli parsel yönünden tahdit tutanakları ile haritalar arasındaki çelişki, tahdit tutanaklarına değer verilmek suretiyle giderilecek şekilde müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak mahiyette, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı,

bilirkişilerin onayını taşıyan, bilimsel verilere dayanan, krokili rapor alınmalı, kesinleşen orman tahdit ve 2/B sınırlarının mutabakat raporu ile değiştirilemeyeceği göz önünde bulundurulmalı, 6831 sayılı Kanun'un 1. maddesinin ikinci fıkrasının (J) bendi gereğince orman sayılan yerlerden olup olmadığı belirlenmeli ve ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazın öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı,

böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraatçi bilirkişiden, taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;

fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki düzenlemesi istenilmeli; tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek, çekişmeli taşınmaz imar planı kapsamında ise imar planı kapsamına alınma tarihine kadar aksi halde dava tarihine kadar davacı lehine zilyetlikle iktisap koşullarının oluşup oluşmadığı belirlenerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.