Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2020/8010 K.2021/1785

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Yargıtay bozma ilamında özetle.

"Çekişmeli taşınmazın fen bilirkişi rapor ve krokisinde (A), (C), 2, 4, 5, 6, 7 ve 8 ile işaretli bölümlerinin orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle bu bölümler yönünden davanın kabulüne karar verilmiş ise de; yapılan araştırma ve incelemenin yetersiz olduğu belirtilerek; davacıların dayandığı 23 adet tapunun ilk oluşumundan itibaren getirilip usulünce uygulanması, uyması halinde 4785 ve 5658 sayılı Yasalar kapsamında hukuki değerini yitirip yitirmediği değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi" gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda ..., ..., ..., ... ve ...’ın davalarının kabulüne, ..., ... ve ...’ın davalarının kısmen kabulüne, ...’in davasının reddine, 31.10.2016 havale tarihli bilirkişi raporu ve ekindeki krokide; ...,...,... ile gösterilen taşınmazların orman tahdit sınırları dışına çıkarılmasına, 162 ada 2 parselin toplam yüzölçümü 240.321 047,84 metrekare olarak orman vasfı ile Hazine adına tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiş, hüküm, davalı ...

İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Çekişmeli taşınmazın daha önceki bozmaya konu edilen 1, 2, 3, 4, 5 ,6 ,7 ve 8 ile bölümlerinin bakımından; mahkemece orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, davaya konu kısımların bakımından usulünce orman araştırması yapılamamış, orman kadastrosuna itiraz davasını hak sahibi kişilerin açabileceği düşünülerek davacılar lehine 3402 sayılı Kanunun 14 ve 17. maddesindeki koşulların oluşup oluşmadığı değerlendirilmemiş,

komşu köy paftası kenarlaştırılmak suretiyle davaya konu taşınmaz bölümlerinin orman içi açıklık vasfında olup olmadığı tespit edilmemiş ve 3'er kişilik orman mühendisi bilirkişiden alınan iki raporun çelişmesi üzerine çelişkinin giderilmesi için tek orman mühendisi bilirkişiden rapor alınmakla yetinilmiş olması nedeniyle yapılan araştırma, inceleme ve uygulama karar vermek için yeterli olmayıp bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Hal böyle olunca, mahkemece, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğraflarının tamamı ile varsa amenajman planı ve komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen,

davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç kişilik orman mühendisi bilirkişi/bilirkişi kurulu, üç kişilik ziraat mühendisi bilirkişi/bilirkişi kurulu, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; zilyedlikle veya hukuki değeri kalmamış olan tapu kayıtlarıyla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak)denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli;

taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; stereoskopik hava fotoğraflarının stereoskop aleti vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/2. maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde,

yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli ve dosyadaki belgeler ile karşılaştırıldığında denetime elverişli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı;

yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; üç kişilik ziraatçi bilirkişi kurulundan taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;

fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli 3402 sayılı Kanunun 14. maddesi uyarınca, davacı kişi ya da kişiler ile diğer mirasçılar ve onların miras bırakanları adına aynı çalışma alanı içerisinde kayıtsız ve belgesizden başkaca taşınmaz mal tesbit ya da tescil edilip edilmediği tapu müdürlüğü ve ilgili kadastro müdürlüğü ile hukuk mahkemeleri yazı işleri müdürlüğünden sorulup,

aynı Kanunun 3.7.2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile değiştirilen 14/2. maddesi hükmü gözetilerek sulu ve susuz olarak kazanılmış toprak miktarı belirlenip, Kanunun getirdiği sınırlamanın aşılıp aşılmadığı saptanarak, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre orman kadastrosuna itiraz davasına ilişkin bir hüküm kurulmalıdır.

Mahkemece bu hususlar gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz olduğu gibi, bozmadan önceki kararda 162 ada 2 parselin 9, 11, 12/B-1, 13/B, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27/B ve 28 ile gösterilen taşınmaz bölümleri bakımından davanın reddine karar verilmiş olup hüküm, davalı gerçek kişiler tarafından temyiz edilmediği için çekişmeli parselin bahsedilen bölümleri bakımından kesinleşmiş ve Orman İdaresi yararına usûli kazanılmış hak oluşmuştur.