Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2020/8334 K.2020/5654

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca duruşmalı olarak incelenmesi istenilmekle; duruşma için belli edilen 17/10/2017 gün ve saatte temyiz eden davalı Hazine vekili Avukat ...ve Orman İdaresi vekili Avukat ......un katılımı ile gelenlerin yüzlerine karşı 20. Hukuk Dairesince duruşma yapılmış olup, tarafların sözlü açıklamaları dinlenerek eksikliklerin tamamlanması için geri çevrilip geldikten sonra, dosyanın Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu Kararı ile Dairemize tevdii üzerine tetkik hakiminin inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu. GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Davacı ..., ... ve arkadaşları vekili, dava dilekçelerinde, ... Köyünde bulunan taşınmazın tapuda kayıtlı olmadığı, 1957 yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında fundalık olarak tespit harici bırakıldığı, eklemeli kazandırıcı zamanaşımı yolu ile taşınmaz edinme koşullarının davacılar yararına gerçekleştiği iddiasıyla, taşınmazın davacılar adlarına tesciline karar verilmesi talebiyle dava açmıştır.

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, teknik bilirkişiler ... ve ...'in 18.07.2011 tarihli rapor ve ek rapor eki krokide (B) işaretli 25491,28 metrekare, (C) işaretli 23469,92 metrekare, (A) işaretli alan içerisinde (E) ile gösterilen 4084,95 metrekare yüzölçümlü taşınmazın 1/6' şar pay oranı ile ... ve ... oğlu davacılar ..., ..., ..., ..., ..., ... adına tesciline, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiş, hüküm davacı ve birleşen davacılar tarafından vekalet ücretine; davalı ...

Yönetimi, Hazine, Aydın ve Kuşadası Belediye Başkanlıkları vekilleri tarafından esasa yönelik temyiz edilmiştir.

Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de verilen karar usul ve yasaya aykırıdır.

Şöyle ki; keşif sonucu uzman orman bilirkişi, ziraat bilirkişisi ve fen bilirkişisinin müşterek raporlarında, davaya konu taşınmaz bölümlerinden (A) harfiyle gösterilen yerin (D) ile gösterilen kısmının yörede 1966-1967 yıllarında seri bazda yapılan orman tahditinin içinde kaldığı, bu yerin (E) ile gösterilen kısmı ile (B) ve (C) harfleriyle gösterilen kısımlarının orman tahditinin dışında kalan yerlerden olduğu, 1963 ve 1996 tarihli memleket haritalarında büyük bölümünün beyaz renkli alanda kaldığı,

ek raporlarında 1950 tarihli hava fotoğrafında taşınmazların kısmen açık kısmen koyu, 1993 tarihli hava fotoğrafında (A) ve (B) ile gösterilen taşınmazların açık, (C) harfiyle gösterilen taşınmazın kısmen koyu olduğu.

(A) harfli yerin 2011 yılında yapılan keşifte sürülü olmadığı, doğu ve güney sınırlarına yakın yerlerde 12-15 yaşlarında 5 adet deliceden aşılanmış zeytin ağacının olduğu, (B) kısmının doğusunda 5 dekarlık alanda 6-7 yaşlarında 98 adet zeytin ağacı ve 2-4 yaşlarında 150 adet zeytin fidanı olduğu, (C) ile gösterilen kısımda ise 25-30 yaşlarında 1 adet zeytin ağacı, 1-2 yaşlarında 100 adet zeytin fidanı olduğu bildirilmiş, ziraat bilirkişi ise 30-35 yıldan beri tarım yapıldığı bildirilmiştir.

Ancak rapor ekindeki memleket haritasında (B) harfli yerin kısmen, (C) harfli yerin tamamen yeşil alanda kaldığı görüldüğü gibi, hava fotoğrafındaki görüntü açıklanmadığı için taşınmazın öncesinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı netleştirilmediği gibi, davanın 2006 tarihinde açılması karşısında 2011 yılında yapılan keşif sonucu bilirkişiler tarafından zeytin ağaçlarının bildirilen yaşları nazara alındığında taşınmazların önceleri itibariyle imar ihyaya muhtaç yerlerden olup olmadığı, taşınmaz üzerinde iktisaba elverişli zilyetlik koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği de tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlenmemiştir.

Yukarıda değinildiği üzere uzman orman bilirkişi tarafından orman tahdit haritasına dayalı yapılan uygulamada çekişmeli taşınmazın 6831 sayılı Kanuna göre 1966 yılında yapılıp 1967 yılında ilan edilen orman tahdit sınırları dışında kaldığı belirlenmiş ise de belirtilen tarihte orman kadastrosu seri bazda yapıldığı için taşınmazın orman niteliği eski tarihli hava fotoğrafları ile memleket haritaları ve amenajman planının yöntemine uygun şekilde uygulanmasıyla belirlenecektir.

Zilyetlik araştırması yönünden ise; taşınmaz bölümlerinin öncesinin orman niteliğinde olmadığı belirlenirse, zilyetlikle iktisaba elverişli yerlerden olup olmadığı araştırılacak, taşınmazların imar ihya yoluyla kazanıldığı ileri sürüldüğünden, imar-ihyanın ne zaman başladığı, ne zaman bittiği ve iktisaba elverişli zilyetlik şartlarının oluşup oluşmadığı dava tarihinden geriye doğru araştırılarak, imar ve ihyanın tamamlandığı tarihten itibaren zilyetlikle kazanma süresi hesaplanacaktır.

2009 tarihli keşifte mahalli bilirkişiler taşınmazların davacıların dedesi tarafından kullanılmaya başlandığını, 2011 tarihli keşifte de 1950'li yıllardan beri davacının murisi ...’in kullandığını, ondan önce de ...’in kayınpederi tarafından kullanıldığını beyan etmişler ise de bu beyan bilirkişi raporlarıyla denetlenememiş, hava fotoğrafları yöntemince uygulanarak doğrulanmamıştır.

Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma taşınmazın öncesinin hukuki niteliğini ve zilyetlikle kazanma koşullarının oluşup oluşmadığını tereddüte mahal bırakmayacak yeterlilikte açıklamaktan uzak olup, hava fotoğrafı incelemesi de denetlemeye elverişli değildir

Hal böyle olunca. Mahkemece sağlıklı bir sonuca ulaşılabilmesi için.

3402 sayılı Kanunun 22/A maddesine göre yapılan uygulama kadastrosuna ilişkin pafta, yörede yapılan orman kadastrosu, varsa aplikasyon, 2. madde ve 2/B madde uygulamalarına ait ve çekişmeli taşınmazlara ilişkin olan tüm işe başlama, çalışma, işi bitirme, sonuçlandırma, sonuçların askı ilan tutanakları orman idaresinden, çekişmeli taşınmazları gösteren en eski tarihten itibaren 1986 ve 1990’lı yıllara kadar olan hava fotoğraflarının tamamı ve ortofo haritalarının Harita Genel Müdürlüğünden, bu fotoğrafların kendilerinden üretildiği memleket haritaları Orman İdaresinden getirtildikten sonra daha önceki keşifte görev almamış,

halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerde görev yapmayan bu konularda uzman bir orman bilirkişi, bir ziraat mühendisi bilirkişi, bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu marifetiyle, yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazların yüzölçümleri ve konumları net olarak belirlenmeli, orman kadastro haritası ile kadastro paftası ölçekleri denkleştirilip, çakıştırılarak,

çekişmeli taşınmazın orman kadastrosu aplikasyon ve 2/B madde haritalarına göre konumu genel kadastro paftası ve orman kadastrosu ile irtibatlı kroki üzerinde, ayrı renkli kalemlerle gösterilip keşfi izleme olanağı sağlanmalı, aynı ya da yakın orman sınır hatlarında, dava konusu edilen parseller varsa, bunların tümü birleşik harita üzerinde gösterilmeli, taşınmazların 3116, 4785 ve 5658 sayılı Kanunlar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Kanunun 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K..

14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Kanunun 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; yukarıda değinilen hava fotoğrafları, ortofoto haritaları ve memleket haritaları, jeodezi, harita ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp;

orijinal-renkli (renkli fotokopi) memleket haritalarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de memleket haritaları ölçeğine çevrildikten sonra, her iki harita komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin orman sayılan yerlerden olup olmadığı yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan, krokili, bilimsel verileri bulunan yeterli raporlarla belirlenmeli, öncesi ve eylemli durumu itibarıyla orman olmadığı belirlenen bölümlerle ilgili olarak;

çekişmeli taşınmazların iktisap edilebilmesi için emek ve masraf sarfı suretiyle imar-ihya işlemlerinin tamamlanarak tarıma elverişli hale getirilmesi ve bu işlemlerin tamamlanmasından sonra kazanmayı sağlayacak zilyetlik süresinin geçmesi zorunlu olduğundan dava tarihi olan 2006 yılından geriye doğru çekilmiş bütün stereoskopik hava fotoğrafları uzman orman, jeodezi ve fotogrametri ve harita mühendisi bilirkişilerce stereoskopla incelenmeli, çekişmeli taşınmaz bölümlerinin önceki ve şimdiki niteliği, eğim durumu, imar ve ihyaya en erken ne zaman başlanıldığı ve tamamlandığı belirlenmeli,

taşınmazların kadastro paftasındaki konumu bilgisayar programı aracılığıyla sözü edilen hava fotoğraflarına aktarılmalı, ziraat bilirkişiden taşınmazın türü, zilyetlik bulunup bulunmadığı, varsa zilyetliğin hangi tasarruflar ile sürdürüldüğünü belirtir fotoğraflarla desteklenmiş, varsa üzerindeki ağaçların yaş ve cinsini de gösteren, önceki ziraat bilirkişisi saptamalarını da değerlendirir, bilimsel rapor alınmalı, süre yönünden zilyetlikle taşınmaz edinme koşullarının oluşup oluşmadığı, 40 ve 100 dönüm norm kısıtının aşılıp aşılmadığı değerlendirilmeli, tüm deliller toplandıktan sonra oluşacak sonuca göre hüküm kurulmalıdır.