Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2020/8406 K.2020/4650

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında ... Köyü çalışma alanında bulunan 137 ada 3 parsel sayılı 3.327,67 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle zeytinlik vasfıyla davalı ... adına tespit edilmiştir. Davacı Hazine çekişmeli taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğunu davalı yararına zilyetlikle edinme koşullarının oluşmadığını ileri sürerek dava açmıştır.

Mahkemece, (Kapatılan) Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin "yetersiz inceleme sonucu karar verilmesinin isabetsizliğine ve 27.03.1996 tarihinde ilan edilen orman kadastrosu ve 2/B uygulamasına ilişkin harita ve belgeler yöntemince uygulanmak suretiyle taşınmazın kesinleşen orman tahdidi sınırları içinde olup olmadığının; değilse öncesinin orman olup olmadığının belirlenmesi; öncesi orman toprağı ve orman içi açıklık niteliğinde olan taşınmazların zilyetlikle edinilemeyeceği göz önüne alınarak, buna göre 3402 sayılı Kadastro Kanunu'nun 14. ve 17. maddeleri gereğince kazanma koşullarının davalı taraf lehine gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılarak,

sonucuna göre karar verilmesi" gereğine değinilen bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne, çekişmeli 137 ada 3 parsel sayılı taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmiş; hüküm, 29.03.2017 tarihinde kesinleşme şerhi verildikten sonra davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiş Mahkemece, ek kararla temyiz talebinin süre yönünden reddine karar verilmesi üzerine bu kez, ek karar davalı ... vekilince temyiz edilmiştir.

1- Mahkemece, davalının yasal temyiz süresi geçtikten sonra hükmü temyiz ettiği gerekçesi ile ek kararla temyiz isteminin reddine karar verilmiştir. Ne var ki, davalı vekiline gerekçeli kararın tebliği, çalışanı Ayhan Ateş imzasına yapılmış ise de davalı vekilinin yanında Ayhan Ateş isimli bir çalışan olmadığının anlaşılması nedeniyle yapılan tebligat geçersiz, mahkemenin, temyiz isteminin reddine dair ek kararı usul ve yasaya aykırı olmakla BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2- Hükmün esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince; Mahkemece 137 ada 3 parsel sayılı taşınmazın orman vasfıyla Hazine adına tesciline karar verilmişse de dava konusu taşınmazın eğimi orman bilirkişisi raporunda % 14-16, ziraat bilirkişi raporunda % 3-4 olarak belirtildiği halde mahkemece eğim hususundaki çelişki giderilmemiş, dava konusu taşınmazın niteliğinin belirlenmesinde esaslı unsur olan hava fotoğraflarından yöntemince yararlanılmamıştır. Bozma ilamında belirtilen hususları karşılamayan rapora dayalı olarak eksik inceleme ve araştırma ile karar verilemez.

O halde yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile tespit tarihinden 15-20-25 yıl öncesine ait en az üç ayrı zaman dilimine ilişkin stereoskopik hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte,

çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasa'nın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 Esas-Karar.

14.03.1989 gün ve 35/13 Esas-Karar ve 13.06.1989 gün ve 7/25 Esas-Karar sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasa'nın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli,

taşınmazın gerçek eğim durumu klizimetre aletiyle ölçülerek ve memleket haritalarındaki münhani eğrilerinden faydalanılarak belirlenmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, farklı nitelikte kısımları varsa bu kısımlar ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını,

olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını belirten, müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Ayrıca, keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı;

ziraatçi bilirkişiden, taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunmalar çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.