Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2020/8439 K.2020/5751

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sırasında, ... Köyü çalışma alanında bulunan 101 ada 1 parsel sayılı 16.714.935,54 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz orman vasfıyla Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı ... kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın reddine, çekişmeli 101 ada 1 parsel sayılı taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... tarafından temyiz edilmiş, mahkemece 11.02.2016 tarihli ek kararla temyiz isteminin süresinde olmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş, ret kararı davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece verilen 13.11.2015 tarihli davanın reddine ilişkin kararın, davacının aynı konutta oturan görünüşe göre ehil ve ehliyetli oğlu ...’ya 13.01.2016 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 04.02.2016 tarihli temyiz dilekçesinin ekinde sunduğu Şanlıurfa Eğitim ve Araştırma Hastanesi Özürlü Sağlık Kurulu Raporuna göre oğlunun ortopedik ve zihinsel olarak %40 engelli olduğunun belirlendiği, bu haliyle ehliyetli olduğundan bahsedilemeyeceğinden gerekçeli kararın davacıya usulsüz tebliğ edilmesi nedeniyle temyiz isteminin süresinde olduğunun kabulüyle, temyiz talebinin reddine dair verilen karar ortadan kaldırılarak yapılan inceleme sonucunda;

Mahkemece verilen karar usul ve kanuna aykırıdır. Şöyle ki; davaya konu taşınmazlardan (D) harfli bölümün fen bilirkişi raporunda komşu Günaşan mahallesi kadastro çalışma alanında bulunan 104 ada 1 sayılı parselde kaldığı belirtilmiş, parselin tapu kaydı incelendiğinde ise 29.06.2011 tarihinde kadastro sonucu orman vasfıyla Hazine adına tescil edildiği anlaşılmıştır.

Eldeki dava 05.06.2013 tarihinde açıldığına göre, (D) harfli bölüm yönünden, dava tarihi itibariyle kadastro tutanağı kesinleşerek tapu kaydı oluştuğundan Kadastro Mahkemesinin görevli olmadığı, genel mahkemenin görevli olacağı gözetildiğinde görevsizlik kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması da usul ve kanuna aykırıdır.

Yine, dava konusu taşınmazlardan (E) harfli bölümün fen bilirkişi raporunda 312 ada 6 sayılı parselde kaldığı belirtilmiş, parselin kadastro tutanağı ve tapu kaydı incelendiğinde tarla vasfıyla 1/4'er payla davacı, kardeşleri ..., ... ... ve oğlu... adına eldeki dava tarihinden sonra 27.06.2013 tarihinde tespit edildiği ve itiraz edilmeksizin 23.08.2013 tarihinde kesinleşerek tapuya tescil edildiği, davacının ¼ payını 17.7.2014 tarihinde oğlu ...’ya sattığı anlaşılmıştır.

Kadastro sırasında söz konusu parselin kadastro tutanağının esasen eldeki davada davalı olması nedeniyle malik hanesi boş bırakılmak suretiyle düzenlenmesi ve tutanak aslının Kadastro Mahkemesine devredilmesi gerekirken, bu işlemler yapılmaksızın tutanağın kesinleştirilerek tapuya kaydedilmesi usule aykırı olduğundan, mahkemece öncelikle 312 ada 6 sayılı parselin kadastro tutanağı davalı hale getirilmeli, sonra 3402 sayılı Kanunun 30/2 maddesi gereğince taşınmazın tespit tutanağının edinme sebebinde zilyet olarak adı geçen ve tapu maliki olarak görünen kişiler/ölü iseler mirasçıları davaya dahil edilerek taraf teşkili sağlanıp,

tarafların gösterecekleri deliller ile mahkemece re'sen lüzum görülen diğer deliller de toplanıp dava konusu taşınmazın gerçek hak sahipleri adına tesciline karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece açıklanan husus gözetilmeksizin, tüm tespit maliklerinin davaya katılımı sağlanmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usûl ve kanuna aykırıdır.

Bundan ayrı; mahkemece çekişmeli taşınmazların orman sayılan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir.

Şöyle ki, davacı gerçek kişi, 3402 sayılı Kanuna göre yapılan orman kadastrosunda orman olarak tespit edilen taşınmaza ilişkin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak eldeki davayı açtığına göre, taşınmazların eski tarihli resmi belgeler üzerindeki konumuna göre orman sayılan yerlerden olup olmadığının tespit edilmesi gerekirken, hükme esas alınan orman bilirkişi raporunda taşınmazların sadece 1958 tarihli memleket haritasında yeşil renkli orman alanında kaldığı bildirilmiş, dayanağı olan eski tarihli hava fotoğrafı üzerinde inceleme yapılmamıştır.

Keşifte dinlenen mahalli bilirkişi taşınmazların yaklaşık olarak 15 yıldır kullanıldığını beyan etmiş, ziraatçi bilirkişi ise (A), (B), (D), (E) harfli taşınmaz bölümlerinin uzun zamandır tarımsal faaliyet yapılmak suretiyle kullanıldığını tespit etmiş, bu haliyle davacının taşınmazlar üzerinde kazanmaya elverişli zilyetliğinin bulunup bulunmadığı konusunda mahalli bilirkişi beyanı ve ziraat bilirkişi raporu arasında çelişki oluşmuş, mahkemece kadastro tespit tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait hava fotoğrafları da incelenmediğinden söz konusu çelişki giderilmeksizin karar verilmiş olması doğru görülmemiştir.

Hal böyle olunca.

Mahkemece, öncelikle D harfli bölüm yönünden görevsizlik kararı verilmeli, (E) harfli bölüm yönünden 312 ada 6 sayılı parselin kadastro tutanağı davalı hale getirilerek 3402 sayılı Kanunun 30/2 maddesi gereğince taşınmazın tespit tutanağının edinme sebebinde zilyet olarak adı geçen kişiler/ölü iseler tüm mirasçıları ve tapu malikleri davaya dahil edilerek yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile kadastro tespit tarihinden geriye doğru 15-20-25 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız,

yöreyi iyi bilen ve davada yararı bulunmayan şahıslar arasından seçilecek yerel bilirkişiler ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi, bir ziraat mühendisi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmazlar ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazların öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 Esas-Karar.

14.03.1989 gün ve 35/13 Esas-Karar ve 13.06.1989 gün ve 7/25 Esas-Karar sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasanın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazların dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmazlar çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli,

hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak, temyize konu taşınmazların niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazların üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazlar üzerinde tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğin olup olmadığı, varsa ne zaman başlanıldığı konusunda rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı;

ziraatçi bilirkişiden, taşınmazların evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı; fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.