Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2020/8681 K.2020/5754

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Yargıtay bozma ilamında özetle; “Mahkemece; bozma sonrasında temyize konu olan 103 ada 27 sayılı parselin tamamı ile 103 ada 28 sayılı parsellin krokide (A) harfi ile gösterilen 19917,95 metrekare yüzölçümündeki bölümü yönünden inceleme yapılması gerekirken, 103 ada 28 sayılı parselin kesinleşen krokide (B) harfi ile gösterilen bölümünün de, bozma sonrasında inceleme konusu yapılması doğru olmadığı gibi mahkemenin incelemeye konu iş bu kararında 103 ada 28 sayılı parselin bu sefer 21145,70 metrekare bölümünün orman niteliğiyle tesciline karar verilerek, ilk kararla orman niteliğiyle tescile karar verilen 25301,54 metrekare yüzölçümünden daha az bir bölüm orman yapılarak davacı ... İdaresinin yararına oluşan usuli kazanılmış hak da ihlal edilmiştir.

Bundan başka, hükme dayanak raporu hazırlayan orman bilirkişi kurulu, 1995 yılı çekimli hava fotoğrafı ve 2000 yılı çekimli memleket haritası kullanmışlardır. Bir başka anlatımla; eski tarihli resmî belge niteliğindeki memleket haritası, hava fotoğraflarına göre inceleme ve araştırma yapmamışladır.

Her ne kadar mahkemenin talebi üzerine 15.03.2013 tarihli ek raporlarında 1959 yılı çekim tarihli hava fotoğrafını kullanmış iseler de, sonuç olarak beyanları asıl raporları ile aynı olup asıl raporda kullanılan 1995 yılı çekimli hava fotoğrafı ve 2000 yılı çekimli memleket haritası ile uyumludur.

Zira, 15.03.2013 tarihli ek rapora ekli ablikeli gösterimde, temyize konu 103 ada 28 sayılı parselin krokide (A) harfi ile gösterilen bölümün görünümü ile orman olduğu ifade edilen (B) harfi ile gösterilen bölümünün görünümü bu gösterimde aynı olmasına rağmen bu husus raporda tartışılmamış ve asıl rapordaki beyan tekrarlanmakla yetinilmiştir” denilerek Orman İdaresi yararına oluşan usuli kazanılmış hak gözetilerek usulünce orman araştırması yapılması gereğine değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda; davanın kısmen kabulüne, çekişmeli 103 ada 27 parsel sayılı taşınmazın tamamının, 103 ada 28 parsel sayılı taşınmazın ise (B) harfiyle gösterilen 21.145,70 metrekare yüzölçümündeki bölümünün kadastro tespitinin iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tesciline dair daha önce verilen hüküm kesinleşmiş olduğundan yeniden karar verilmesine yer olmadığına, 103 ada 28 parsel sayılı taşınmazın orman bilirkişi kurulu raporunda (A1) harfiyle gösterilen 6.186,23 metrekare yüzölçümündeki bölümünün orman vasfıyla Hazine adına tesciline,

(A2) harfiyle gösterilen 13.661,46 metrekare yüzölçümündeki bölümünün ise tespit gibi eşit paylarla davalı ..., davalı ... mirasçıları ve davalı ... mirasçıları adına tesciline karar verilmiş; hüküm, davacı ... İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1) Çekişmeli 103 ada 28 sayılı parselin (B) ve (A1) harfiyle gösterilen bölümlere ilişkin temyiz itirazları incelendiğinde; hakim, infazı kabil ve doğru sicil oluşturacak şekilde hüküm kurmak zorunda olup, mahkemece verilen ilk kararda 103 ada 28 sayılı parselin krokide (B) harfiyle gösterilen 25.301,54 metrekare bölümünün orman niteliğiyle tapuya tesciline karar verilmiştir.

Bu hüküm, davalı gerçek kişiler tarafından temyiz edilmediği için 103 ada 28 sayılı parselin krokide (B) harfiyle gösterilen bölümü kesinleşmiş ve Orman İdaresi yararına usûli kazanılmış hak oluşmuştur. Mahkemece 103 ada 28 sayılı parselin (B) harfiyle gösterilen 21.145,70 metrekare bölümünün orman olarak tesciline dair verilen ikinci karar ise Orman İdaresi yararına oluşan usulü kazanılmış hakkın gözetilmesi gereğine değinilerek bozulmuştur.

Bozma sonrası alınan fen bilirkişi raporunda, temyize konu olmadığı için kesinleşen (B) harfli bölümün çap ve sınır durumu itibariyle esasen 25.301,54 metrekare olmayıp 24.741,80 metrekare olduğu belirtilmiş ise de mahkemece kurulan hükümde 103 ada 28 sayılı parselin (B) harfli 21.145,70 metrekare bölümünün orman niteliğiyle tesciline dair verilen 2. karar kesinleşmekle yeniden karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi ve (A1) harfli bölümün de 6.816,23 metrekare olmasına rağmen 6.186,23 metrekare olarak tescil edilmiş olması isabetsiz ve bozma nedeni ise de,

bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir.

Bu nedenle 2 nolu hüküm fıkrasının kaldırılarak yerine “Davaya konu Uşak İli Eşme İlçesi Takmak Köyü 103 ada, 28 parsel sayılı taşınmazın fen bilirkişisi Hüseyin Koç’un dosyada mevcut 20.05.2016 tanzim tarihli raporuna ek krokisinde “B” ile gösterilen 24.741,80 metrekarelik yerin mevcut kadastro tespitinin iptali ile orman vasfıyla Hazine adına tesciline” cümlesinin eklenmesi ve 3 nolu hüküm fıkrasında yer alan “A1 rumuzu ile gösterilen” ibaresinden sonra gelen “6.186,23 metrekare” ibaresinin hükümden çıkartılarak yerine “6.816,23 metrekare” ibaresinin yazılmasına ve hükmün bu şekilde DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2) Temyize konu 103 ada 28 sayılı parselin (A2) harfiyle gösterilen 13.661,46 metrekare bölümüne ilişkin temyiz itirazlarına gelince. Mahkemece bozma ilamına uyularak karar verilmiş ise de, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmemiştir.

Şöyle ki; bozma ilamında taşınmazın eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafındaki konumlarının incelenmesi gereğine değinilmiş, hükme esas alınan orman bilirkişi kurulu tarafından 1960 tarihli memleket haritası ile 1959 tarihli hava fotoğrafı incelenmiş ve temyize konu (A2) harfli bölümün ağaçsız açık renkli orman sayılmayan alanda kaldığı tespit edilmiş ise de, hava fotoğrafı kadastral paftayla aynı ölçekte çakıştırılmadığından rapor denetlenememiş,

bozma ilamı öncesinde alınan 15.3.2013 tarihli ek bilirkişi raporunda incelenen 1959 tarihli hava fotoğrafındaki çakıştırmaya göre ise (A2) harfli bölümün orman olarak tescil edilen diğer bölümlerle aynı görünümde olduğu görülmüş, bu husususun bilirkişi raporlarında tartışılmaması bozma nedeni yapılmış ise de bozma sonrası alınan orman bilirkişi kurulu raporunda yine bu husus aydınlığa kavuşturulmamıştır.

O halde; mahkemece yöreye ait en eski tarihli hava fotoğrafları ilgili yerlerden getirtilip, önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek üç orman mühendisi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden yapılacak inceleme ve keşifte, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli.

3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasa'nın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 Esas-Karar.

14.03.1989 gün ve 35/13 Esas-Karar ve 13.06.1989 gün ve 7/25 Esas-Karar sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasa'nın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ve uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğraflarının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak) çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle, çekişmeli taşınmaz çevre parsellerle birlikte hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli, hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarının belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile ilgili rapor alınmalı ve bundan sonra iddia ve savunma çerçevesinde toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir.