Yargıtay 16. Hukuk Dairesi E.2021/905 K.2021/1299

...

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün Yargıtay'ca incelenmesi istenilmekle; temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı, inceleme raporu ve dosyadaki belgeler okundu, GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

Kadastro sonucu, ... Mahallesi çalışma alanında bulunan ... ada 1 parsel sayılı 410.988,56 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden olması nedeniyle orman vasfıyla Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacı ..., irsen intikal ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak, tapu iptali ve adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın kabulüne, çekişmeli 106 ada 1 parsel sayılı taşınmazın 27.05.2015 tarihli fen bilirkişi raporunda (1/A) harfiyle gösterilen 8.971,30 metrekarelik bölümünün tapusunun iptali ile ayrı bir parsel numarası verilerek davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş; hüküm, davalı Hazine ve Orman İdaresi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Mahkemece, fen bilirkişi raporunda çekişmeli 106 ada 1 parsel sınırları içerisinde (1/A) ile gösterilen 8.971,30 metrekarelik bölümün davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş ise de yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hüküm vermek için yeterli bulunmamaktadır.

Hükme dayanak yapılan ziraat ve orman bilirkişi raporlarında dava konusu taşınmazın eğiminden bahsedilmiş ise de eğimin neye göre belirlendiği, klizimetre ile ölçülüp ölçülmediği açıklanmamış; çekişmeli taşınmazın niteliğinin saptanması bakımından taşınmazın bulunduğu yeri kapsar kadastro tespit tarihinden 15-20-25 yıl öncesi dönemlere ilişkin en az üç adet hava fotoğrafı Harita Genel Müdürlüğünden getirtilerek stereoskopik hava fotoğrafları üzerinde inceleme yapılmamış, orman bilirkişi raporunda sadece 1950 tarihli ve denetime elverişli olmayan hava fotoğraflarının incelenmesi ile yetinilmiş;

çekişmeli taşınmazı dıştan çevreleyen komşu parsellerin tapu kayıtları, kadastro tutanak suretleriyle dayanağı olan belgeler getirtilerek mahalline uygulanarak bilirkişi ve tanık beyanları ile denetlenmemiş; ziraatçi bilirkişiden taşınmazın evveliyatının ne olduğu ve zirai faaliyete konu olup olmadığı, toprak yapısını, eğimini, bitki örtüsünü tarımsal niteliğini ve üzerindeki zilyetliğin hangi tasarruflarla sürdürüldüğü,

ekonomik amaca uygun tarım arazisi niteliğiyle kullanılıp kullanılmadığını, zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, taşınmazın değişik yönlerden çekilmiş renkli fotoğraflarını da içerir ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmamıştır.

Hal böyle olunca; doğru sonuca ulaşılabilmesi için, yöreye ait en eski tarihli memleket haritası ve hava fotoğrafları ile kadastro tespitinden 15-20-25 yıl öncesine ait hava fotoğrafları ve varsa amenajman planı ile komşu parsellere ait kadastro tutanakları, tutanaklar kesinleşmiş ise tapu kayıt örnekleri ve tapu kayıtları mahkeme kararı sonucu oluşmuş ise mahkeme karar örnekleri ilgili yerlerden getirtilip, yaşlı, tarafsız, yöreyi iyi bilen,

davada yararı bulunmayan aynı köyde ve komşu köylerde ikamet eden şahıslar arasından seçilecek ayrı ayrı 3’er kişilik yerel bilirkişi kurulu ve taraf tanıkları ile önceki bilirkişiler dışında halen Tarım ve Orman Bakanlığı ve bağlı birimlerinde görev yapmayan bu konuda uzman orman mühendisleri arasından seçilecek bir orman mühendisi bir ziraat mühendisi bilirkişi, bir fen elemanı ve bir jeodezi ve fotogrametri mühendisi aracılığıyla yeniden keşif yapılmalıdır.

Keşifte getirtilen belgeler çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli. 3116, 4785 ve 5658 sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyedlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 sayılı Yasa'nın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 Esas, Karar;

14.03.1989 gün ve 35/13 Esas, Karar ve 13.06.1989 gün ve 7/25 Esas, Karar sayılı kararları ile iptal edilmiş ve kalan fıkraları da 03.03.2005 gününde yürürlüğe giren 5304 sayılı Yasa'nın 14. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yokedilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; keşifte, hakim gözetiminde, taşınmazın dört yönden renkli fotoğrafları çektirilip, onaylanarak dosyaya eklenmeli;

yukarıda değinilen diğer belgeler fen, jeodezi ve fotogrametri ile uzman orman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; orijinal-renkli (renkli fotokopi) hava fotoğrafları ve memleket haritasının ölçeği kadastro paftası ölçeğine, yine kadastro paftası ölçeği de hava fotoğrafları ve memleket haritası ölçeğine (Net-Cad veya benzeri programlar kullanılarak)denetime elverişli olacak şekilde çevrildikten sonra komşu ve yakın komşu parselleri de içine alacak şekilde birbiri üzerine aplike edilmek suretiyle çekişmeli taşınmaz, çevre parsellerle birlikte memleket haritası ve hava fotoğrafları üzerinde gösterilmeli;

taşınmazın gerçek eğimi klizimetre aletiyle ölçülerek memleket haritalarındaki münhanilerden (yükseklik eğrilerinden) de faydalanılmak suretiyle belirlenmeli; hava fotoğraflarının stereoskop vasıtasıyla üç boyutlu incelemesi yapılarak,

temyize konu taşınmazın niteliği ve kullanım durumu ile tasarruf sınırlarını belirgin olarak görünüp görünmediği belirlenmeli, taşınmazın üzerindeki bitki örtüsünün cinsi, yaşı, dağılımı, kapalılık oranı ile taşınmazın imar-ihyaya konu olup olmadığını, olmuş ise imar-ihyaya en erken ne zaman başlanıldığını ve imar-ihyanın hangi tarihte tamamlandığını, taşınmazın ekonomik amacına uygun olarak tarım arazisi niteliğiyle zilyetliğine ne zaman başlanıldığını ve dava konusu taşınmazın 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17/2. maddesinde belirtilen orman içi açıklık vasfında olup olmadığını belirten müşterek imzalı, tereddüte mahal bırakmayacak şekilde,

yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan krokili bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalıdır.

Ayrıca keşifte dinlenecek yerel bilirkişi ve tanıklardan, taşınmazların öncesinin ne olduğu, kim veya kimler tarafından, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullanıldığı, imar-ihya gerektiren yerlerden olup olmadığı, böyle yerlerden ise imar-ihyaya konu edilip edilmediği ve edilmiş ise imar-ihyasının hangi tarihte tamamlandığı hususları etraflıca sorulup maddi olaylara dayalı olarak açıklattırılmalı, komşu parsellerin tutanak ve dayanakları uygulanmalı; dava konusu taşınmazları sınır olarak nasıl nitelendirdikleri araştırılmalı;

yerel bilirkişiler ve tanıkların sözleri arasında doğabilecek çelişkiler gerektiğinde yüzleştirme yapılarak giderilmeye çalışılmalı; ziraatçi bilirkişiden, taşınmazın evveliyatını, toprak yapısını, niteliğini ve zilyetlikle mülk edinilebilecek yerlerden olup olmadığını, komşu taşınmazlarla karşılaştırmalı şekilde açıklayan, bilimsel esaslara ve somut verilere dayalı, ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmalı;

fen bilirkişisinden ise, keşfi takibe ve denetlemeye olanak verir rapor ve kroki alınmalı, tanık ve yerel bilirkişi ifadeleri bilimsel esaslara ve maddi bulgulara dayanılarak hazırlanan söz konusu bilirkişi raporlarıyla denetlenmeli, toplanacak tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır.