Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2015/14162 K.2016/9900

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü: Sanık ...'ın adli sicil kaydında yer alan ... 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2004/581 Esas 2005/75 Karar sayılı, 11.4.2008 tarihinde infaz edilen 1 yıl 8 ay hapis cezasına mahkumiyetine ilişkin ilam ile sanık ...'ın adli sicil kaydında yer alan ... 11. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2006/653 Esas 2008/315 Karar sayılı, 17.06.2008 tarihinde kesinleşen 2 yıl hapis cezasına mahkumiyete ilişkin ilamın TCK'nın 58. maddesi uyarınca tekerrüre esas bulunduğunun gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya kapsamından, 02.03.2009 günü saat 23.25'te katılanın Vakıfbank İzmit/Derince Şubesi nezdindeki hesabına bir şekilde girilerek, hesapta bulunan 648,00 TL paradan 640,00 TL sinin 1009 nolu ATM cihazından çekildiği, devamında aynı bankanın Etlik Şubesi müşterisi olan ve hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen ... 'ın hesabından, 1.000,00 TL nin katılanın hesabına havale edildiği, saat 23.27'de havale gelen bu paradan 460,00 TL nin 1009 nolu ATM cihazından çekildiği, saat 23.41'de yine ...ın hesabından katılanın hesabına 552,00 TL nin aktarılarak,

03.03.2009 günü saat 00.04 te hem havale edilen hem de katılanın bakiyesinde kalan 8,00 olmak üzere toplamda 1.100,00 TL'nin 0148 nolu ATM cihazından çekilmesi ile katılanın hesabının sıfırlandığı, ilgili banka tarafından 1009 ve 0148 nolu ATM cihazlarından para çekim anına ilişkin kamera görüntüleri bulunmadığı ancak Hatice Özdağ'ın müşterisi olduğu Etlik Şubesi ATM cihazları olan 2881 ve 2882 nolu ATM ler kullanılmak suretiyle Hatice Özdağ'ın hesabından, katılan dışında ..., ... ve ....simli şahıslara da benzer türde havaleler yapıldığı,

havale yapılan tarihleri içerir 2881 ve 2882 nolu ATM cihazlarının kamera görüntülerinin gönderildiğinin bildirildiği, kollukça yapılan araştırma sonucu 26.02.2009 ve 28.02.2009 tarihli havale işlemlerini, 2881 ve 2882 nolu ATM lerden gerçekleştiren şahısların sanıklar ... ve ... olduğunun tespiti üzerine sanıklar hakkında katılana yönelik eylemi de işlediklerinden bahisle kamu davası açıldığı, sanıkların atılı suçlamayı kabul etmedikleri, sanık ...'in, suç tarihinde ceza infaz kurumunda olduğu yolunda savunmada bulunduğu ve eldeki delillerle sanıkların mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmakla;

1-... 1 Nolu T Tipi Ceza İnfaz Kurumu tarafından sanık ...'ın, 22.02.2009 ile suç tarihi olan 02.03.2009 tarihleri arasında Metris 1 Nolu T Tipi Ceza İnfaz Kurumunda olduğu, cezasının infazını müteakip, buradan ... 5 Nolu Ceza İnfaz Kurumunda

sevk edildiği bildirilmekle, cezaevine giriş ve çıkışa ilişkin tüm kayıtların getirtilerek, sanık ...'ın suç tarihi olan 02.03.2009 günü cezaevinde olup olmadığının tereddütsüz şekilde araştırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Banka yazısı uyarınca, suç tarihi öncesinde ... hesabına girilerek, hesapta bulunan paranın, katılan dışında gönderildiği hesap sahipleri olan ..., ... ve ... isimli şahısların da hesaplarından para çekilmesine yönelik olarak her hangi bir soruşturma yapılıp yapılmadığının araştırılması ile diğer olaylarla ilgili olarak dava açıldığının anlaşılması halinde, mümkünse davaların birleştirilmesi yoluna gidilmesi, aksi halde onaylı örneklerinin celp edilerek, delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Dosya içinde mevcut 26.02.2009 ve 28.02.2009 tarihli ... hesabının bulunduğu banka şubesi 2881 ve 2882 nolu ATM cihazları önünde işlem gerçekleştirme anına ilişkin kamera görüntüleri üzerinde teknik bilirkişi incelemesi yaptırılarak, görüntülerde yer alan şahısların sanıklar olup olmadığının araştırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

4-Suça konu eylemin, katılanın internet şifresi kırılarak mı yoksa kart bilgilerinin kopyalanması yoluyla mı gerçekleştirildiği hususunun araştırılması, katılana banka kartını kaybedip kaybetmediği veya başka birine verip vermediği hususlarının sorulması ile havale işleminin internet üzerinden gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde IP işlemcisi kullanıcısının tespit edilerek, bu şahsın sanıklarla bağlantısı üzerinde durulması, tespit edilecek bu şahsın ve sanıkların suç tarihinde ve öncesinde kullandıkları telefon numaralarının tespit edilerek, birbirleri ile görüşmelerinin olup olmadığının araştırılması, 2881, 2882, 1009 ve 0148 nolu ATM cihazı bölgeleri baz istasyonlarını kullanıp kullanmadıklarının araştırılmaması,

5-02.03.2009 olan suç tarihinin, gerekçeli karar başlığında 26.02.2009 olarak gösterilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK'nın 232/2-c maddesine aykırılık meydana getirilmesi,

6-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Kabule göre de;

7-Suç tarihinde güneşin 17.46 da battığı, gecenin 18.46 da başladığı ve eyleminde 23.25 ile 00.04 arasında gerçekleştiği ve bu nedenle sanıkların eylemlerini gece sayılan zaman dilimi içerisinde işlediğinin anlaşılması karşısında: haklarında TCK'nın 143.maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,