Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2015/17767 K.2015/10937

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

Sanığın eylemini 5237 sayılı TCK’nın 6/1-e maddelerinde belirtilen zaman dilimlerinden gece işlediği sabit olduğu halde, 5237 sayılı TCK’nın 143. maddesi uyarınca, hırsızlık suçundan hükmedilen cezanın arttırılmaması suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Kurulan hükümde 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesinin uygulandığı karar yerinde belirtilmemiş ise de; hapis cezasına mahkumiyetin yasal sonucu olarak infaz aşamasında dikkate alınması mümkün görülmüştür.

Sanığın tutuklulukta geçirdiği sürenin, 5237 sayılı TCK’nın 63. maddesi uyarınca cezasından mahsubunun yapılmamış olması infaz sırasında nazara alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanığın soruşturma aşamasında çaldığı eşyaları etkin pişmanlık göstererek, rızai iade etmediği, sattığı yeri göstermek suretiyle bir kısım sigaraların iadesini sağlamış ise de, bu satıştan elde ettiği bedeli iade ettiğine ilişkin dosyada belge bulunmadığı dikkate alındığında kovuşturma aşamasında gerçekleşen tam yada kısmi iade bulunmadığının anlaşıldığı ancak ilk bozma kararı sonrası 23.05.2007 günlü duruşmada da yakınanın "... malları geri aldığını, sanıklar ile anlaştığını, şikayetimden vazgeçtiğini...” beyan etmiş olması karşısında;

kovuşturma aşamasında gerçekleşen bu kısmi iade nedeniyle, öncelikle müştekiden kısmi iade nedeniyle sanığın cezasından etkin pişmanlık indirimi yapılmasına rızası olup olmadığı sorularak, 5237 sayılı TCK'nın 168/2-4. maddesinde tanımlanan etkin pişmanlık hükmünün uygulama koşullarının tartışılması gerektiğini gözetilmeden, sanık hakkında müştekinin rızasının olmaması halinde uygulanma imkanı bulunmayan TCK 168/2. maddesi uygulanarak yazılı şekilde hüküm tesisi, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.