Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2015/18421 K.2016/11783

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

1-Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Mala zarar verme suçundan doğrudan hükmolunan adli para cezasının miktar ve türüne göre; 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 sayılı Yasa'nın 26. maddesi ile 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun'a eklenen geçici 2. maddesi gereğince doğrudan hükmolunan 3.000,00 TL dahil adli para cezasına mahkumiyet hükümlerinin temyizi mümkün olmadığından, sanık ...'nun temyiz isteminin 1412 sayılı CMUK'nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

2-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Hırsızlık suçuna konu eşyanın önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken alt sınırdan hüküm kurulması ile sanık hakkında, Gaziantep 8. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2008/667-1231 E-K. sayılı kararıyla izinsiz hint keneviri ekmek suçundan verilen ve 17.01.2013 tarihinde kesinleşen tekerrüre esas eski hükümlülüğü bulunduğu ve koşulları oluştuğu halde 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesinin uygulanmaması hususları, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Hak yoksunluklarına hükmedilirken yanılgılı hüküm kurulmuş ise de, mahkumiyetin kanuni sonucu olarak infaz evresinde resen ve doğru olarak, TCK'nın 53. maddesinin 1 ila 3. fıkralarında öngörüldüğü biçimde uygulanması mümkün görüldüğünden ve Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının da kapsam ve içerek itibariyle infaz aşamasında mahallinde gözetilebileceğinden, bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık ...'nun temyiz nedeni yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 14.11.2016 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

07/5/2010 tarih ve 5982 sayılı Yasa'nın 2. maddesi ile değişik 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 20/3 ncü maddesinde "Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir." hükmünü taşımaktadır.

5982 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin gerekçesinde "Anayasa da kişisel verilerin korunmasına yönelik dolaylı hükümler bulunmakla birlikte yeterli değildir. Mukayeseli hukukta ve tarafı olduğumuz uluslararası belgelerde de kişisel verilerin korunması önemle vurgulanmaktadır. Maddeyle, herkesin, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkı, anayasal bir hak olarak teminat altına alınmaktadır. Bu bağlamda, bireylerin kendilerini ilgilendiren kişisel veriler üzerinde hangi hak ve yetkilere sahip olduğu ve kişisel verilerin hangi hallerde işlenebileceği hükme bağlanırken, kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usullerin kanunla düzenleneceği öngörülmektedir" denilmektedir.

Türkiye Cumhuriyet Anayasası'nın 20/3 ncü maddesindeki hükümden, kişisel verilerin korunmasının Devlet açısından yerine getirilmesi gereken bir yükümlülük, yönetilenler açısından da bir isteme hakkı olduğu, konunun temel haklara bakan ciheti itibariyle; kişisel verilerin kaydı, ya kişinin kendi rızasıyla veya kanuni bir yükümlülüğün yerine getirilmesi için alınması ve depolanması gerektiği, bunun dışında bir şekilde kişisel veri toplanamayacağı, bu hakkın Devlet tarafından kullanılabilmesi için mutlaka kanuni düzenleme yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanun'u 6/1 nci maddesinde özel nitelikli kişisel veriyi "Kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, kılık ve kıyafeti, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı, cinsel hayatı, ceza mahkûmiyeti ve güvenlik tedbirleriyle ilgili verileri ile biyometrik ve genetik verileri özel nitelikli kişisel veridir.” şeklinde tarif ettikten sonra,

28/l nci maddesinde bu Kanun hükümlerinin kişisel verilerin millî savunmayı, millî güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini veya ekonomik güvenliği sağlamaya yönelik olarak kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbarı faaliyetler kapsamında işlenmesi ve soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz merciileri tarafından işlenmesi halinde uygulanmayacağını hükme bağlamıştır.

DNA Verileri ve Türkiye Milli DNA Veri Bankası Kanunu Tasarısı, 2007 yılında Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına sunulmuş ise de kanunlaşmamıştır. Tasarının 8 nci maddesinde "DNA profillerinden yararlanma yetkisi" başlığı altında "(1) Banka bünyesinde kayıtlı olan DNA profillerinden ancak, bir soruşturma, kovuşturma veya özel hukuk uyuşmazlığında gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi veya kimlik tespiti amacıyla yararlanılabilir. Mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı, bir kişiye ilişkin DNA profilleriyle sisteme kayıtlı olan DNA profillerinin karşılaştırılmasını Bankadan isteyebilir. (2) Banka, bu Kanunda belirtilen

esaslar çerçevesinde analizleri yapılmak suretiyle sisteme kaydedilen her yeni DNA profilini, sisteme kayıtlıdan DNA profilleri ile karşılaştırarak ortaya çıkan eşleşmeleri, en son incelemeyi isteyen mercie rapor hâlinde gönderir. Bu karşılaştırma sonucunda yapılmakta olan soruşturma, kovuşturma veya özel hukuk uyuşmazlığı ile ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandıracak bir eşleştirme elde edilirse; bu eşleştirme sonucu muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir." hükmünü taşımaktaydı.

5271 sayılı CMK'nın 80/1-birinci cümlesinde ise "75, 76 ve 78’inci madde hükümlerine göre alınan örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçları, kişisel veri niteliğinde olup başka bir amaçla kullanılamaz" denilmektedir.

5237 sayılı TCK'nın 135 ve devamı maddelerinde kişisel verilerin kaydedilmesi suçu düzenlenmiş, 138/2 nci maddesinde ise "Suçun konusunun Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre ortadan kaldırılması veya yok edilmesi gereken veri olması halinde verilecek cezanın bir kat artırılacağı" hüküm altına alınmıştır.

Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 14/1. maddesinde " Bu Yönetmelik hükümlerine göre alınan örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçları, kişisel veri niteliğinde olup, başka bir amaçla kullanılamaz; dosya içeriğini öğrenme yetkisine sahip bulunan kişiler tarafından bir başkasına verilemez." ve 14/3. maddesinde ise "Bilirkişi tarafından yapılan analizler sonucu elde edilen bulgular ilgili makama gönderilir;

bulgular üzerinden moleküler genetik analizler için izole edilen DNA örnekleri bilirkişi tarafından rapor hazırlandıktan sonra imha edilir ve bu husus raporda açıkça belirtilir.” hükümlerine amirdir. Gerek Kanunlarımızda ve gerekse Yönetmelik hükümlerinde adli soruşturma nedeniyle alınan örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçlarının bir sisteme kaydedileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

Yine Yönetmeliğin 13/3 ncü maddesinde "Yapılacak incelemeler için resmen atanan veya bilirkişilikle yükümlü olan ya da soruşturma veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmayan veya bu makamın soruşturma veya kovuşturmayı yürüten dairesinden teşkilât yapısı itibarıyla ve objektif olarak ayrı bir birimine mensup olan görevliler, bilirkişi olarak görevlendirilebilirler.

Bu kişiler, teknik ve teşkilât bakımından uygun tedbirlerle yasak moleküler genetik incelemelerin yapılmasını ve yetkisiz üçüncü kişilerin bilgi edinmesini önlemekle yükümlüdürler. İncelenecek bulgu, bilirkişiye ilgilinin adı ve soyadı, adresi, doğum tarihi bildirilmeksizin verilir." hükmünü amirdir.

Bu hükmün, Yönetmeliğin 14/1-3 ncü maddeleri ile birlikte yorumlanmasından, incelenecek bulgunun bilirkişiye ilgilinin adı ve soyadı, adresi, doğum tarihi bildirilmeksizin verilmesi karşısında zaten bilirkişi tarafından bir sisteme kaydının fiilen imkansız olmasının sağlanmasının amaçlandığı açıkça anlaşılmaktadır.

Sanık tüm aşamalarda atılı suçu işlemediğini, hırsızlık suçu yapılan araçta bulunan kolonya şişesi üzerindeki kanın burada nasıl bulunduğuna anlam veremediğini, suçsuz olduğunu savunmuştur. Dosya arasında moleküler genetik inceleme sonucu hazırlanan rapor dışında, sanığın atılı suçu işlediğine dair başka bir delil de mevcut değildir.

Bu itibarla, ... İl Jandarma Komutanlığı'nın 02/03/2012 ve ... Emniyet Müdürlüğünün 03/05/2012 tarihli yazılarına istinaden alınan kan örnekleri üzerinde yapılan çalışmalar neticesinde oluşturulan ve hukuka uygun olarak alınıp alınmadığı dahi tespit edilmemiş sanığa ait vücut örnekleri üzerinde yapılan çalışma sonucu elde edilen genotip özelliklerin hukuka aykırı olarak bir sisteme kaydedildiği ve yargılama konusu olayımızda olay mahallinde bulunan kolonya şişesi üzerinden alınan kan örnekleri üzerinde genotip incelemesi yapılarak sisteme yüklenen sonuçlarla karşılaştırılıp sanığa ait olduğunun tespit edilmesinin 5271 sayılı CMK'nun 217/2nci maddesinde öngörülen "Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir." hükmüne açıkça aykırı olduğu sabittir.

Yukarıda izah ettiğim Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Kanunlarımızdaki hükümler çerçevesinde, yasak delil niteliğindeki bilirkişi raporu haricinde sanığın atılı suçu işlediğine dair mahkumiyetini gerektirir kesin ve inandırıcı delilin yargılama dosyası arasında bulunmadığından beraatına karar verilmesi ve dolayısı ile ilk derece mahkemesinin hırsızlık suçundan kurduğu hükmün bozulması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun onama kararına katılmıyorum. 14.11.2016