Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2015/3943 K.2015/2146

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü: I-Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında müşteki ...'na yönelik hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Dosya kapsamına ve CD İzleme Tutanağına göre, 07.06.2008 günü gece saat 03.55 sıralarında suça sürüklenen çocukların, müşteki ...'na ait işyerinin asma kilidini kırmak suretiyle içeri girip 540 TL para çalarak, saat 04.10 sıralarında bu işyerinden ayrıldıkları, suça sürüklenen çocukların atılı suçu kabul ettikleri, suça sürüklenen çocuk ...'ın Sulh Ceza Hakimliğindeki sorgusunda gece saat 03.30 sıralarında bu işyerine girdikleri yolunda beyanda bulunduğu, UYAP sorgulamasında olay günü güneşin, yaz saati uygulaması da dikkate alındığında saat 05.43 te doğduğu,

TCK'nın 6/1-e maddesine göre saat 04.43'e kadar olan zaman diliminin gece olarak kabulü gerektiğinin anlaşılması karşısında, müşteki ...'na yönelik eylemin gece vakti işlendiğine dair her hangi bir tereddüt bulunmadığından bu yönde bozma talep eden tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiş; suça sürüklenen çocuklar hakkında birden fazla kişi ile birlikte işyeri dokunulmazlığını ihlal suçuna mümas TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış;

suça sürüklenen çocuklar hakkında işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan neticeten hükmedilen 6 ay 20 gün süreli hapis cezasının TCK'nın 50. maddesi uyarınca seçenek yaptırıma çevrilmesi zorunluluğu gözetilmemiş ise de suça sürüklenen çocuklar hakkında aynı zamanda TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanma koşullarının bulunduğu, atıfet kuralı uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün ve 2008/6-47 esas, 2008/43 sayılı kararı ışığında, suça sürüklenen çocukların yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkacak sonuçtan ikinci kez yararlandırılmasının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğmasına,

adalet ve eşitlik ilkelerinin sakatlanmasına yol açacağı değerlendirildiğinden, bu husus da bozma nedeni yapılmamış; bu yönde bozma talep eden tebliğnamedeki diğer düşünceye de iştirak edilmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre suça sürüklenen çocuklar ... ve ... müdafiilerinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye aykırı olarak ONANMASINA,

II-Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında müşteki ...'na yönelik mala zarar verme suçu ile müşteki ...'e yönelik hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; atılı suçların suça sürüklenen çocuklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Dosya kapsamına ve CD İzleme Tutanağına göre, 07.06.2008 günü gece saat 03.55 sıralarında suça sürüklenen çocukların, müşteki ....'na ait işyerine hırsızlık amacıyla girdikleri, saat 04.10 sıralarında bu işyerinden ayrıldıkları, sonrasında bir arka sokakta bulunan müşteki ...'e ait işyeri önüne geldikleri, suça sürüklenen çocuk...'nin içeri girdiği, diğer suça sürüklenen çocuk...'un ise dışarda gözcülük yaptığı sırada tesadüfen oradan geçen ekipler tarafından görülmesi üzerine olayın açığa çıktığı, yakalama tutanağına, olay günü saat 05.00 sıralarında suça sürüklenen çocukların ekipler tarafından görüldüğünün derc edildiği,

tutanak tanığı polis memurunun 16.03.2009 tarihli keşifte dinlenmesinde ise saat 03.00-04.00 arasında suça sürüklenen çocuk Uğur'u müşteki ...'in işyeri önünde gördükleri yolunda beyanda bulunduğu, UYAP sorgulamasında olay günü güneşin, yaz saati uygulaması da dikkate alındığında saat 05.43 te doğduğu, TCK'nın 6/1-e maddesine göre saat 04.43'e kadar olan zaman diliminin gece olarak kabulü gerektiğinin anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocukların yöntemine uygun şekilde celp edilerek,

saat 04.10 sıralarında müşteki...'nun işyerinden ayrıldıktan sonra ne kadar süre içinde diğer müşteki ...'in işyerine girdikleri, saat kaç sıralarında yakalandıkları hususunun sorularak, yakalama tutanağında olaya müdahale saatinin 05.00 sıraları olarak belirtilmiş olması da dikkate alındığında, saat hususundaki çelişki giderilmek gerektiğinde tutanak tanığı polis memurları da yeniden dinlenilmek suretiyle tereddüde yer vermeyecek şekilde suç saatinin kesin olarak tespit edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile müşteki ...'e yönelik hırsızlık suçu bakımından TCK'nın 143. maddesinin;

işyeri dokunulmazlığını ihlal suçu bakımından ise aynı yasanın 116/4. maddesinin uygulanmak suretiyle fazla cezaya hükmolunması,

2-Suça sürüklenen çocuklar hakkında müşteki ...'e yönelik işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükümde TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Suç tarihinde 18 yaşından küçük olan ve adli sicil kayıtlarına göre sabıkasız olan suça sürüklenen çocuklar hakkında atılı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçlarından hükmedilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların, yaşlarının küçüklüğü dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesi gereğince, 50/1. maddesinde yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi,

4-Birlikte suç işleyen suça sürüklenen çocuklar hakkında ortak yapılan yargılama giderlerinin, payları oranında alınmasına karar verilmesi gerekirken, dayanışmalı olarak tahsiline karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,