Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2016/12439 K.2018/428

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I-Suça sürüklenen çocuklar, ... ve ...'in işledikleri suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu açısından yapılan temyiz incelemesinde;

Suça sürüklenen çocuk ...'in kayden 10/08/1995 doğumlu olup, suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunduğu, suça sürüklenen çocuk ...'in ise kayden 09/07/1994 doğumlu olup, suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunduğu,

Suça sürüklenen çocuk ...'in eylemine uyan ve 5237 sayılı TCK'nın 165/1, 31/2. maddelerinde tanımlanan suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunun 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e, 66/2. maddelerinde öngörülen 4 yıllık olağan zamanaşımı süresine tabi olduğu,

Suça sürüklenen çocuk ...'in eylemine uyan ve 5237 sayılı TCK'nın 165/1, 31/3. maddelerinde tanımlanan suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunun 5237 sayılı TCK'nın 66/1-e, 66/2. maddelerinde öngörülen 5 yıl 4 aylık olağan zamanaşımı süresine tabi olduğu,

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında verilen ceza verilmesine yer olmadığına ve hakkında 5395 sayılı Yasa'nın 11/1. ve 5/1. maddeleri uyarınca tedbir kararı uygulanmasına ilişkin karar aleyhine o yer Cumhuriyet Savcısı'nın hükmü aleyhe temyiz yasa yoluna getirdiği,

Suça sürüklenen çocuklar hakkında 30/11/2010 tarihindeki hükümden sonra TCK'nın 67. maddesinde öngörülen zamanaşımı süresinin işlemesini kesen veya durduran herhangi bir neden olmaksızın 4 yıl ve 5 yıl 4 aylık olağan zamanaşımı sürelerinin inceleme tarihine kadar geçmiş olması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk ... müdafinin ve o yer Cumhuriyet Savcısı'nın temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, suça sürüklenen çocuklar hakkında açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle DÜŞÜRÜLMESİNE,

II-Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında hırsızlık ile suça sürüklenen çocuk ... hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Suça sürüklenen çocuk ... hakkında işyeri dokunulmazlığının ihlali suçundan TCK'nın 116/4 ve 119/1-c maddeleri uyarınca cezalandırılması talebi ile zamanaşımı süresi içerisinde kamu davası açılması mümkün görülmüştür.

Mahkemenin kabulüne göre; TCK'nın 142. ve 143. maddelerinin birbirinden bağımsız maddeler oldukları, her iki maddeye göre belirlenen cezanın birbirinden farklı nitelikte olabileceği, TCK'nın 142. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken TCK'nın 61. maddesindeki koşullar dikkate alınacağı, TCK'nın 143. maddesinin uygulanmasında olayın koşullarına göre hakime takdir yetkisi tanındığı, takdir yetkisinin de temel cezaya bağlı bir yetkiyi içermediği dikkate alınarak, suçun işlenmesindeki özellikler nazara alındığında, temel ceza alt sınırdan belirlenirken TCK'nın 143. maddesi uyarınca üst oranda artırım yapılmasında yasaya aykırılık bulunmadığından tebliğnamedeki bozma isteyen (2) nolu düşünceye iştirak edilmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, suçların suça sürüklenen çocuklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Suça sürüklenen çocuklar ... ve ... haklarında hırsızlık suçundan hüküm kurulurken, müştekinin talimatla alınan ifadesinde toplam zararının 2.350,00 TL olduğunu, 1.450,00 TL'lik kısmının giderildiğini, şikayetinin devam ettiğini, bakiye zararının giderilmesini istediğini beyan ettiği, müştekinin hırsızlık suçu nedeniyle oluşan zararının kısmen giderilmesi karşısında TCK'nın 168/4. maddesi uyarınca müştekiden kısmi iade nedeniyle suça sürüklenen çocuklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızasının bulunup bulunmadığı sorularak sonucuna göre,

suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK'nın 168/1. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken eksik kovuşturma ile müştekinin muvafakatı alınmadan TCK'nın 168/1. maddesinin suça sürüklenen çocuklar hakkında uygulanması,

2-Suça sürüklenen çocuk ...'ın suça sürüklenen çocuk ... ile birlikte bina içerisinde muhafaza altına alınan eşya hakkında hırsızlık suçunu TCK'nın 37/1. maddesi uyarınca doğrudan birlikte işlediği sabit olmasına rağmen, suça sürüklenen çocuğun eyleminin yardım eden olarak kabul edilerek hakkında TCK'nın 39/2-c maddesi uygulanmak suretiyle eksik ceza tayini, 3-Suça sürüklenen çocuk ...'nun geceleyin işyeri dokunulmazlığının ihlali suçunu yanında bulunan diğer suça sürüklenen çocuk ... ile birlikte işlediklerinin sabit olması karşısında hakkında CMK'nın 226/1. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınarak TCK'nın 119/1-c maddesinin uygulanmaması,

4-5237 sayılı TCK'nın 50/3. maddesinde daha önce hapis cezası ile mahkum olmayan 18 yaşını doldurmamış çocukların mahkum edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezalarının aynı maddenin birinci fıkrasında yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrileceğin belirtilmiş, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 106/4. maddesinde "Çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde bu ceza hapise çevrilemez, bu takdirde onbirinci fıkra hükmü uygulanır" şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Her ne kadar 5237 sayılı TCK'nın 50/6. maddesinde seçenek tedbirin yerine getirilmemesi halinde tedbire çevrilen kısa süreli hapis cezasının tamamen veya kısmen infazına karar verileceği belirtilmiş ise de, yukarıda açıklanan düzenlemeler karşısnda 5237 sayılı TCK'nın 50/6. maddesinin çocuklar yönünden uygulanamayacağı, hükmolunan seçenek tedbirinin yerine getirilmemesi halinde diğer seçenek tedbirlerden birine veya adli para cezasına karar verilebileceği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla kısa süreli hapis cezasından çevrilen seçenek tedbirlerin yerine getirilmemesi halinde hapis cezasının tamamen veya kısmen infaz edileceği ihtarı yapılamayacağı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

5-5271 sayılı CMK'nın 150/2. maddesi uyarınca, 18 yaşından küçük suça sürüklenen çocukların savunmasını yapmak üzere zorunlu müdafii görevlendirilmesi nedeniyle, müdafiye ödenen ücretin, suça sürüklenen çocuklara yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi suretiyle Avrupa İnsan Hakları Sözelmesi'nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye aykırılık meydana getirilmesi,