Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2016/3213 K.2018/7925

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I-Sanık ... hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, katılan ...vekilinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye kısmen uygun olarak ONANMASINA,

II-Sanıklar ... ve ... hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

1-Ceza Genel Kurulu'nun 10.12.2013 tarih ve 2013/599 sayılı kararında belirtildiği gibi “maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine "delil yasakları" olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, "delil elde etme" ve "delil değerlendirme" yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara "delil elde etme yasakları", hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise "delil değerlendirme yasakları" denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK'nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanun'un 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.”

Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında da, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığı kabul edilmiştir. Gerçekten de haberleşme hürriyeti

anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez. CMK'nın 135. maddesinde iletişimin dinlenilmesinin katalog suçlar için mümkün kılınması, katalog harici suçlar için tespit edilmiş delilleri CMK'nın 138. maddesinin dahi dışında tutması hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınmayacağının kanun tarafından da açıkça öngörüldüğünü göstermektedir. Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez.

CMK'nın 138/2. maddesinde telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfi delillerin katalog suçlardan birine ait olması öngörüldüğü gibi, tesadüfen elde edilen delilin derhal Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesi de gereklidir. Yine CMK'nın 217/2. maddesine göre ''Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir''.

Yukarıda yazılan yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında; CMK'nın 135. maddesinde sayılan başka bir suç nedeniyle iletişiminin tespit edilmesi sırasında, suç tarihi itibariyle, katalog suçlardan olmayan ve bu nedenle tesadüfi delil kapsamında değerlendirilemeyen nitelikli hırsızlık ve kamu malına zarar verme suçlarına dair, iletişimin tespit tutanaklarına istinaden alınan ikrar ve sair deliller kanunda gösterilen (hukuka uygun yöntemlerle) tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak kullanılamayacağı gözetilerek sanıkların atılı suçlardan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

2-Sanıkların, katılan ... Anonim Şirketi'ne ait olan ve kamu hizmetine tahsis edilen kabloları kesmeleri biçiminde gerçekleşen eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 152/1-a maddesinde düzenlenen suça uyduğu gözetilmeden, aynı Kanun'un 151/1. maddesinde düzenlenen suçtan cezalandırılmalarına karar verilmesi suretiyle eksik ceza tayini,

3-UYAP'tan alınan adli sicil kaydına göre, sanık ...'in 26.08.2003 tarihinde işlediği, 765 sayılı Yasa'nın 316/3. maddesinde düzenlenen suçtan dolayı verilen, 1 yıl 8 ay hapis cezasını içeren, ...Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2003/198 Esas, 2005/110 Karar sayılı, 04.03.2008 kesinleşme tarihli ve 25.12.2010 tarihinde infaz edilen ilamının, tekerrüre esas olmasına karşın, sanık hakkında TCK'nın 58. maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin uygulanmaması,

4-Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5-İştirak halinde suç işleyen sanıklardan sarfına sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinin ayrı ayrı, ortak yapılan yargılama giderlerinin ise payları oranında alınmasına karar verilmesi gerekirken; kendisini vekille temsil ettiren katılan lehine hükmedilen 1.500,00 TL vekalet ücretinin sanıklardan ne şekilde tahsil edileceğinin karar yerinde gösterilmemesi ve ayrıca diğer yargılama giderlerinin de eşit olarak alınmasına karar verilmek sureti ile 5271 sayılı CMK’nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,