Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2016/5562 K.2018/575

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Hırsızlık suçundan temel ceza alt sınırdan tayin edilmemiş ise de, teşebbüs aşamasında kalan eylem nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ve suça sürüklenen çocuğun suç yolunda katettiği mesafe dikkate alınarak, 5237 sayılı TCK’nın 35. maddesi gereğince suça sürüklenen çocuğun cezasından hakkaniyete uygun makul bir indirim yapılması gerekirken, gerekçesi de gösterilmeden 1/4 oranında indirim yapılmak suretiyle suça sürüklenen çocuğa fazla ceza tayini,

2-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

TCK'nın 145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “işlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe açmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; suça sürüklenen çocuğun ağabeyi olan yaşı büyük sanık ... ile birlikte müştekiye ait iş yerine gittiği, suça sürüklenen çocuğun işyeri dışında gözcülük yaptığı, ağabeyi ...'in de ... isimli işyerinin kapı camını taşla kırarak içeri girdiği, suça sürüklenen çocuk ve sanığın olay mahalline gelen polis memurlarınca yakalandıkları, polisler tarafından yapılan üst aramasında ise sanık ...'in üzerinden 8,50 TL bozuk para, 25 adet misket ve 17 adet çengelli iğne çıkması,

suça sürüklenen çocuğun üzerinden ise müştekiye ait hiçbir malzemenin çıkmaması karşısında değeri az olan malzemeleri çalmaya teşebbüs eden ağabeyine iştirak eden suça sürüklenen çocuk hakkında suçun işleniş şekli ve özellikleri itibariyle ceza vermekten vazgeçilemeyecek ise de, hırsızlık konusunu oluşturan malın değeri tespit edilerek, miktar olarak az olması halinde TCK'nın 145. maddesi gereğince verilen cezadan belirlenecek oranda indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,