Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2016/5587 K.2018/8157

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanığın hükmün açıklandığı celse SEGBİS bağlantısı ile huzurda olduğu, duruşma zaptında her ne kadar son sözünün sorulduğu belirtilmiş ise de duruşma zaptında sanığın son sözünün ne olduğu yazılmadan hükmün açıklandığının yazılması karşısında, sanığın son sözünün sorulup sorulmadığı çelişkide bırakılmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2-Dosya içerisinde suçun işlendiği yere ait iki tane CD izleme ve tespit tutanağı düzenlendiği, bu tutanaklardan suç tarihi 18.10.2013 olana ilişkin eylemin gündüz sayılan zaman diliminde gerçekleştiği ancak 13.10.2013 tarihli olan tutanakta ise eylemin gece sayılan zaman diliminde gerçekleştiği, sanığın aşamalardaki beyanlarında ise marketten 2 tane içki aldığını parasını ödediğini hatırlamadığını beyan ettiği, ancak suç tarihine ilişkin bir beyanı olmadığının anlaşıldığı,

sanık soruşturma aşamasındaki beyanında her ne kadar görüntüdeki şahıs olduğunu söylemişse de, sanığın hangi tarihli görüntüde olduğunu beyan ettiğinin net olmaması sebebiyle sanığın hangi tarihteki kamera görüntülerini kabul ettiği araştırılarak 5237 sayılı TCK'nın 143. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Sanığın aşamalardaki beyanlarında zararı karşılamak istediğini belirtmesi karşısında, mahkemece sanığa zararı karşılaması için imkan verilerek sonucuna göre 5237 sayılı TCK'nın 168. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 4-5237 sayılı TCK'nın 61/1. maddesine göre malın değerinin az ya da çok olması, cezanın temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan uzaklaşmak için bir kriter olup, hırsızlık suçuna konu malın değerinin az olmasının TCK'nın 145. maddesinde ayrı olarak düzenlenmesi, kanun koyucunun hırsızlık suçunda malın değerinin az olmasına verdiği önemi göstermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 15.12.2009 gün ve 6/242-291 sayılı içtihadında belirtildiği üzere, "...daha çoğunu alabilme olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak az olan şeyi alma" görüşünün, TCK'nın 145. madde uygulamasında bütünüyle reddedilmesi mümkün değil ise de, maddenin yalnızca bu tanımlamayla sınırlandırılması da olanaklı değildir.

145. maddenin gerek ilk şekli, gerekse değiştirilmiş biçimi; ortak tanımlama ile, hırsızlık suçunun konusunu oluşturan değerin az olmasını temel almaktadır. TCK'nın 145. maddesine göre, faile verilen cezada indirim yapılabilmesi için malın değerinin az olması yeterli olup, hâkim indirim oranını TCK'nın 3. maddesinde öngörüldüğü üzere “İşlenilen fiilin ağırlığıyla orantılı” olacak şekilde saptamalıdır.

Değer azlığı nedeniyle ceza vermekten vazgeçme kararı verilecek ise; malın değerinin azlığı yanında “Suçun işleniş şekli ve özellikleri” de dikkate alınmalıdır. TCK'nın 145. maddesinin uygulanmasında hâkime takdir hakkı tanınmış olup, hâkim takdir hakkını kullanırken keyfiliğe kaçmadan, her somut olaya uygun, yasal ve yeterli gerekçe göstermek suretiyle uygulama yapmalıdır.

Somut olayda ise; sanığın marketten iki adet 70 cl'lik Rakı çalması şeklindeki eylem nedeni ile, 2013 yılı itibarıyla içkilerin toplam fiyatı 112 TL'nin az olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinin uygulanması,

5-Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının da kapsam ve içerik itibarıyla değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,