Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2016/6413 K.2017/16243

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Mahkemece sanığın önceye dayalı kasıtlı suçtan mahkûmiyetinin bulunduğu gerekçesi ile CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş ise de; öncelikle sanığın sabıka kaydında bulunan mahkûmiyetlerine ilişkin ilâmların infaz şerhi ile birlikte mahkemesinden istenerek atılı suç tarihinden önce silinme koşullarının oluşup oluşmadığı belirlendikten sonra bu hususta olumlu yada olumsuz bir karar verilmesi gerektiği ve "duruşmalarını takip etmemesi"nin CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına engel olan hususlardan olmadığı gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesi nedeniyle tebliğnamede bozma talep edilmişsede; sanığın adli sicil kaydında henüz infaz edilmemiş mahkumiyetinin bulunması karşısında, bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanık hakkında temel ceza belirlenirken TCK'nın 142/1. maddesinin belirtilmesine rağmen anılan maddenin hangi bendi ile hüküm kurulduğunun belirtilmeyerek CMK'nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

2-TCK'nın 61/1. maddesinde temel cezanın belirlenmesinde esas alınacak kriterlerin tahdidi olarak sayıldığı, bu itibarla TCK'nın 61/1. maddesinde belirtilmeyen ve cezanın bireyselleştirilmesinde nazara alınabilecek “Sanığın daha önceden de suç işlemiş olması ve duruşmaları takip etmemiş olması” şeklindeki yasal olmayan gerekçeler ile temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayin edilmesi,

3-5237 sayılı TCK'nın 35/2. maddesinde "eksik teşebbüs" kavramının yer almadığı, "Suça teşebbüs hâlinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hâllerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir." hükmü karşısında, indirim oranı belirlenirken nazara alınacak ölçüler arasında "eksik teşebbüs" kavramının yer almadığı gözetilmeden, yasal olmayan bu gerekçe ile en üst sınırdan indirim yapılması,

4-Anayasa Mahkemesi'nin hükümden sonra 24/11/2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 08/10/2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 sayılı kararı ile TCK'nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendine yönelik olarak vermiş olduğu iptal kararlarının nazara alınarak sanık hakkında yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

5-Hüküm başlığında sanığın gözaltında veya tutuklulukta geçirdiği süre ile halen tutuklu olup olmadığı gösterilmeden, TCK'nın 63. maddesinin uygulanmasına karar verilerek CMK'nın 232/2-d maddesine aykırı davranılması,

6-Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde, kamu üzerinde bırakılmasına karar verilen yargılama giderinin nelerden ibaret olduğunun karar yerinde gösterilmemesi,