Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2017/3662 K.2019/1199

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

I-Sanıklar hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, sanıklar ..., ... ve ...'un temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

II-Sanıklar hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz taleplerinin incelenmesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, uyulan bozmaya, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanıkların her aşamada birbirleriyle uyumlu savunmalarına göre, Hyundai panelvan araç ile bir düğünden dönerken yolun hemen kenarındaki depoda gördükleri fındıkları çalmaya karar verip, aracın alabildiği kadar olacak şekilde ve araçta yer kalmadığı için 15 çuval fındığı araca yükleyip TEM Hendek yolu üzerinde mısır tarlasının içine görünmeyecek şekilde bırakıp anlaşıldığına göre, somut olayda yol süresi hariç hiç ara vermeden tekrar suç konu yere dönüp 10 torba kadar daha fındığı tekrar araca yükleyerek diğer fındıkların yanına bıraktıkları,

bu şekilde gerçekleştirilen eylemin TCK'nun 43/1. fıkrasında düzenlenen "değişik zamanlarda" şartına uyacak nitelikte zaman farkı bırakılmadan, önce aracın alabildiği kadar çalıp yükleyip, bunları gizleyebileceği yol kenarındaki en yakın ve uygun yere gizleyip, ara vermeden tekrar gidip 10 çuvalı da yüklemeleri şeklindeki eylemde TCK'nun 43/1. maddesindeki zincirleme suç hükümlerinin değil TCK'nun 61/a,f de düzenlenen suçun işleniş biçimi, faillerin fındıkların tamamını çalmaya yönelik oluşan kastlarının ağırlığı, aracın küçüklüğü sebebiyle kastettikleri eylemi iki seferde gerçekleştirmeleri karşısında;

temel cezanın tesbitinde asgari hadden uzaklaşma sebebi olarak değerlendirilmesi gerektiği halde, olaya uymayan TCK'nun 43/1. kapsamında artırım sebebi olarak değerlendirilmesi,

2-Müşteki vekilinin 27.09.2016 tarihli celsede alınan beyanında, müvekkilinin çalınan fındıklarının bedelinin bir kısmının ödendiğini belirttiği görülmekle; müştekiden zararının tamamının giderilip giderilmediği, zararının bir kısmı giderilmiş ise kısmi iade nedeniyle sanıklar hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına muvafakat verip vermediği müştekiye sorulmadan sanıklar hakkında TCK'nun 168. maddenin uygulanması,

3-Sanıklar hakkında iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan dava açıldığı halde, hüküm fıkrasında başlık olarak iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu yerine, konut dokunulmazlığının ihlali suçu yazılarak ve kanun maddesi olarak TCK'nun 116/1. maddesi yerine TCK'nun 116/1-2. maddesi yazılması suretiyle çelişki oluşturulması,

4-Konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükümlerde TCK'nun 116/4, 119/1-c ve 62. maddeleri uygulanırken yapılan hesap hatası sonucu sonuç cezanın 2 yıl 1 ay olması gerekirken 1 yıl 13 ay olarak eksik tayin edilmesi,

5-Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık ... hakkında TCK'nun 58. maddesinin uygulanmaması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..., ... ve ...'un temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK'nun 326/son maddesi uyarınca tekerrür ve ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkının korunmasına, 06.02.2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ

Kamu davasına konu edilen somut olayda sanıkların, katılanın evinin alt katındaki depoda fındık çuvallarını gördükleri ve gece vakti fındıkları çalmaya karar verdikleri, sanıkların hep birlikte araçtan indikleri depo içerisinde bulunan fındık çuvallarından 15 çuval fındığı alarak araca yükledikleri, daha sonra bu fındık çuvallarını Tem Otoyolu kenarındaki bir mısır tarlasına saklayıp tekrar olay yerine yaklaşık yarım saat sonra geri geldikleri, sanıkların ikinci kez depoya girerek depoda bulunan 20 çuval fındığı aldıkları ve fındıkları araca yükleyerek olay yerinden ayrıldıkları konusunda tartışma bulunmamaktadır.

Çözümlenmesi gereken sorun; sanıklar hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçları yönünden zincirleme suç hükümleri mi uygulanacaktır. Yoksa sanıklar atılı eylemlerden dolayı bir kez mi cezalandırılacaktır?

Zincirleme suç, 765 sayılı Yasa'nın 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır” şeklinde düzenlenmişken, 5237 sayılı Yasa'nın 43/1. maddesinin konumuza ilişkin ilk cümlesinde; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir” biçiminde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCY’nda yer alan “muhtelif zamanlarda vaki olsa bile” ifadesi karşısında, aynı suç işleme kararı altında birden fazla suçun aynı zamanda işlenmesi durumunda diğer koşulların da varlığı halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi olanaklıdır. Nitekim 765 sayılı TCY’nın yürürlüğü zamanında bu husus yargısal kararlarla kabul edilmiş ve uygulama bu doğrultuda yerleşmiştir.

5237 sayılı TCY’nın 43/1. maddesinde bulunan, “değişik zamanlarda” ifadesi nedeniyle zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir.

Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak ancak bu husus TCY’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.

Burada “aynı zaman” ve “değişik zaman” kavramları üzerinde de durulmalıdır. Yasada bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği gözönüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin “değişik zamanlarda” işlenip işlenmediği belirlenmelidir.

Aynı ve tek olan şey, bu bağımsız kastları birleştiren ve bu sebeple kasttan başka bir anlam ifade etmek zorunda bulunan “Suç işleme kararı”dır. Suç işleme kararından, kanunun aynı hükmünü birkaç defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plân, genel bir niyet anlaşılır. Fail, önceden böyle bir plân veya niyet tespit etmiş, bunu bir defada gerçekleştirecek yerde, kısımlara bölmeyi ve o suretle gerçekleştirmeyi daha uygun görmüş ve bu plâna göre hareket etmiş olduğu içindir ki, birden fazla olan kısımlar, tek bir müteselsil suç meydana getirirler. (Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazarî ve Tatbikî Ceza Hukuku, Cilt I, 14. bası, s.398)

Ceza Genel Kurulunun 24.11.1998 gün ve 280-359 sayılı kararında vurgulanan ölçüte göre de; kesin, belirli, somut suçların maddi ve sübjektif öğelerini kapsayan bir tasarlamanın mevcudiyeti halinde, suç işleme kararında birliğin bulunduğunu kabul etmek gerekir.

Ancak, suç işleme kararında birlik koşulu daha ziyade failin iç dünyası ile ilgili bulunduğundan, gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi güçtür. O halde, bu konuda gözleme özel bir önem verilmelidir. Bu hususta takdir hakkı bulunan yargıç, bu işlem sırasında gündelik hayat deneyimlerini genel bir yol gösterici olarak gözönünde bulundurmalı, sübjektif bağın belirlenmesinde; suçların işleniş biçimlerindeki benzerlik, suçların işlenme zamanları ve yerleri arasındaki ilişki, suçların işlenmesine hükümden sonra devam edilip edilmediği gibi yardımcı kriterlerden de yararlanmalıdır. (Kayıhan İçel, Suçların İçtimaı, İstanbul-1972, s.138 vd)

80. madde, birden fazla ihlâllerin “Muhtelif zamanlarda” meydana gelse de bir suç sayılacağını belirtmiştir. Bu bakımdan, suçlar arasında bir zaman aralığının bulunması doğaldır ve fasıla bu suçların aynı suç işleme kararıyla işlenip işlenmedikleri hususunda kesin bir ölçüt sayılamaz. Buna karşın, zamanın uzunluğu yahut kısalığı, tamamen göz ardı edilebilecek bir husus da değildir. Burada dikkate alınması gereken şudur; genellikle müteselsil suçun varlığı, suçlar arasındaki zaman aralıklarıyla ters orantılıdır. Örneğin; suçlar arasındaki zaman fasılaları çok uzunsa, bu durum failin “Aynı suç işleme kararı” ile hareket etmediğine karine oluşturabilir. Bununla birlikte, suçların kısa zaman aralıklarıyla işlenmeleri de her zaman aynı suç işleme kararıyla hareket edildiğine işaret etmez.

Öte yandan, Yasamız zaman konusunda olduğu gibi, suçların işlendikleri yer bakımından da bir sınır koymamıştır. Ancak, suçların aynı yerde işlenmeleri, suç işleme kararındaki birliğin bir işareti olarak kabul edilebilir.

5237 sayılı Yasa'nın 43/1. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için,

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Yasa'nın 43/1. maddesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır.

Bir kişiye karşı birden fazla aynı suçun bir (aynı) suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirilmesi gerekir. Subjektif şart olan "Bir (aynı) suç işleme kararı" ile suç işleme kastı birbirine karıştırılmamalıdır. Değişik zamanlarda işlenen her bir fiil ayrı bir suç işleme kastı ile gerçekleştirilmekte ancak bu suçların her biri başlangıçta planlanan bir suç işleme kararı doğrultusunda zincir gibi bir birine bağlanarak işlenmektedir.

Örneğin "Bir failin büyük bir deponun anahtarını haksız bir şekilde ele geçirdikten sonra dikkat çekmemek veya bütün malları bir defada götüremeyeceği düşüncesiyle yaptığı plan doğrultusunda depodaki malları kısa zaman aralıklarında bir kaç defada alması" durumunda her bir hırsızlık suçu ayrı bir kasıtla işlenmekte ancak başlangıçta alınan suç işleme kararındaki birlik nedeniyle birden fazla suç birbirine bağlanmakta ve zincirleme suç hükümleri uygulanmaktadır.

Bir suç işleme kararı kavramından ne anlaşılacağı öğreti ve yargısal kararlarda değerlendirilmiş, "Bunun, kanunun aynı hükmünü müteaddid defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan (Antolisei-Maggiore, Manzini’ye aften Dönmezer-Erman cilt 1, sh. 387), kanunun aynı hükmünü müteaddid defa ihlal etmek hususundaki genel bir niyet (Raineri- Parinaine atfen Dönmezer-Erman) anlamında bulunduğu ileri sürülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun konuya ilişkin 02/03/1987 gün ve 341/84 sayılı, 20/03/1995 gün ve 48168 sayılı, 08/07/2003 gün ve 2003/5-189/207 sayılı kararlarında, öğretideki yukarıda değinilen görüşlere yer verildikten sonra aynı suç işleme kararından, yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, bu plan çerçevesinde hareket etmesinin,

hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm bu hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiştir.

Aynı suç işleme kararının varlığı, olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenecektir.

Yine öğreti ve yargısal kararlarda, suçların işlenme tarihleri arasında az veya çok bir zaman aralığı bulunması, suç mağdurlarının birden fazla olması halinde teselsülü reddetmenin adalet ve hakkaniyete uygun bulunmayacağının genel bir kabul gördüğü de anlaşılmaktadır.(Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13/10/1998 gün ve 1998/11-205 E, 1998/304 K. sayılı kararı)"

13 CD Esas No: 2011/27013, Karar No: 2013/2149 sayılı kararda; " Birinci logar kapağını sökerek hakimiyet sahasına geçirdikten sonra ( 300 metre ileride ki ) ikinci logar kapağını sökmek isterken yakalanan sanığın birinci eyleminin tamamlandığı gözetilerek 5237 sayılı TCK'nun 142/1,a, 43 maddeleri uygulama ile yetinilmesi gerekirken ayrıcı aynı yasanın 35. maddesi uyarınca teşebbüs hükümlerinin uygulanmasıyla cezadan indirim yapılması "şeklinde karar verildiği,

17 CD Esas No: 2017/3017, Karar No: 2019/276 sayılı kararda; TCK'nun 43/1. maddesinde, zincirleme suç hükümlerinin aynı mağdura karşı aynı suçun değişik zamanlarda işlendiğinin kabul edildiği hallerde uygulanabileceği anlaşılmakla; somut olayda, sanığın güvenlik görevlisi olarak çalıştığı iş yerindeki televizyonları, saat 19.51‘den 21.12’ye kadar çeşitli saat aralıklarında dışarıya çıkardığının anlaşılması karşısında, sanığın zincirleme şeklinde hırsızlık suçunu işlediği anlaşılmakla, sanık hakkında TCK'nun 142/1-b, 43. maddeleri ile uygulama yapılması gerekirken yazılı şekilde zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması ....şeklinde karar verildiği,

17 CD Esas No: 2015/24984, Karar No: 2017/15030 sayılı ...Kabule göre verdiği kararda " Suça sürüklenen çocuğun savcılık huzurunda alınan savunmasında; müştekinin evinin salonunda bakır kazan gördüğünü, salonun penceresini kırıp girdiğini, bakır kazanı pencereden çıkarıp bahçenin içerisinde duvar kenarında sakladığını, daha sonra gelip almayı düşündüğünü, aynı gün akşam saatlerinde kazanı sakladığı yerden alıp götürdüğünü beyan ettiği,

suça sürüklenen çocuğun hırsızlık amacıyla girdiği müştekiye ait evden aldığı bakır kazanı evin bahçesine sakladıktan sonra suça konu kazanı almak amacıyla aynı suç işleme kararının icrası kapsamında müştekiye ait evin eklentisi sayılan bahçesine girdiğinin anlaşılması karşısında; suça sürüklenen çocuk hakkında (Konut dokunulmazlığının ihlali suçu için) TCK'nun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini, şeklinde karar verildiği,

17 CD Esas No: 2015/11395, Karar No: 2016/4327 sayılı ilamında "Sanığın suç tarihinde ilk olarak saat 14.07'de hesabına gelen 30.000,00 TL'yi, ikinci olarak ise saat 15.35'de hesabına gelen 25.000,00 TL'yi bankaya aynı gün gelerek çekmesi eylemlerinin oluş şekli, kısa sayılabilecek zaman aralığı ile müsnet suçun işlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nun 43/1. maddesi hükmüne göre bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediği tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması, " şeklinde karar verildiği,

6 CD 26/12/1994 gün, 13167 Esas ve 13215 Karar sayılı ilamında "Bir saat otuz dakikalık arayla suç işlenmesini değişik zamanlarda suç işleme saymıştır" CGK 31/03/1986 gün 22/37 sayılı kararında " bir aylık süreyi makul saymış iken" 5 CD 20/11/1985 gün ve 4362/4567 sayılı kararında " iki aylık", CGK 07/10/1988 gün ve 303/367 sayılı kararında " üç aylık" CGK 12/11/202 gün ve 209/379 sayılı kararında " 4 yıllık " süreleri makul süre kapsamında değerlendirmemiş ve suç işleme kararının yenilendiğini kabul etmiştir.

Somut olayda; sanıkların, katılanın evinin altındaki deposundaki fındıkları çalma niyet ve iradesi ile yaptıkları plan doğrultusunda önce 15 çuval fındığı araca yükleyerek otoyol kenarındaki mısır tarlasına saklayarak fındıkları hakimiyetlerine geçirdikten sonra, aynı suç işleme kararı altında aynı yerden (sanık ...'nun beyanına göre) yarım saat ara ile olay yerine ikinci kez gelerek 20 çuval fındığı çalma olayında, sanıklar hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçları bakımından zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Belirtilen nedenlerle sayın çoğunluğun kararın ikinci benddeki sanıklar hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarına ilişkin bir numaralı bozma nedenine katılmadığımı, bu nedenle yerel mahkemenin katılana yönelik hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarındanda kurulan hükümlerin onanması gerektiği düşüncesindeyim.