Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2018/1067 K.2018/2724

Yerel mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararların niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1)Mala zarar verme suçunun 5237 sayılı TCK'nın 142. maddesine 5560 sayılı Yasa ile eklenen 4. fıkranın yürürlüğe girdiği 19.12.2006 tarihinden önce işlendiği ve bu nedenle suçun kovuşturmasının şikayete tabi olduğu ve sanığın suçu birlikte işlediği ... hakkında yargılandığı mahkemede şikayet yokluğu nedeniyle, mala zarar verme suçu açısından düşme kararı verildiği anlaşılmakla, müşteki usulüne uygun olarak dinlenilerek şikayetçi olup olmadığı sorulmadan eksik kovuşturma ile yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

2)TCK'nın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken söz konusu maddenin 1. fıkrasında yedi bent halinde sayılan hususlarla aynı Kanun'un 3. maddesinin 1. fıkrasındaki "Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur" şeklindeki yasal düzenlemeler ve dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, suçun işleniş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı, sanığın kastının yoğunluğu göz önüne alınarak temel cezanın hak ve nesafete uygun bir şekilde belirlenmesi gerekirken.

Sanığın olay tarihinde müştekiye ait aracın camını kırarak içeriden teyp çaldığı, temel cezanın belirlenmesinde suç işleme eğiliminin nazara alınamayacağı suçu birlikte işlediği... hakkında, yargılandığı Denizli Asliye Ceza Mahkemesi'nin 2007/582 Esas ve 2008/496 Karar sayılı dosyasında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından en alt sınırdan hapis cezaları tayin olunduğu halde, alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirecek somut deliller gösterilmeden sanık hakkında bu dosyada teşdiden hüküm kurulması,

3)Mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi halinde, zararın faillerden hangisi tarafından giderildiğine bakılmaksızın, tazmin edilmesi gereken herhangi bir zarar kalmadığından, tazmine karşı çıkmayan faillerin tümü hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinde tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak; zararın faillerden bir ya da birkaçı tarafından kısmen giderilmesi halinde, henüz geri kalan zararı giderme olanağı bulunan diğer failler yönünden, zarar tam olarak giderilmediği halde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olanağı bulunmayıp, 5237 sayılı TCK'nın 168/4. maddesi uyarınca mağdurun rızası da sorularak,

yalnızca kısmi iadede bulunan veya iadeyi sağlayan fail ya da faillerin etkin pişmanlık hükmünden yararlandırılması gerekeceğinin, somut olayda kısmi iadenin diğer dosyada sanıklardan... tarafından sağlanmakla birlikte, müşteki duruşmaya davet edilerek kısmi iadeye rızası olup-olmadığı sorularak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken eksik kovuşturma ile hüküm kurulması,