Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2018/7697 K.2018/16535

Karşılıksız yararlanma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma sonucunda, Konya Cumhuriyet Başsavcılığı’nca düzenlenen 26/01/2018 tarihli ve 2017/70790 soruşturma, 2018/1456 esas, 2018/1070 sayılı iddianamenin iadesine dair Konya 12. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 05/02/2018 tarihli ve 2018/1070 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 14/02/2018 tarihli ve 2018/153 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 15/11/2018 gün ve 94660652-105-42-12873-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23/11/2018 tarih ve 2018/94276 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İstem yazısında;

"Benzer bir olayla ilgili olarak Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 28/02/2018 tarihli ve 2018/804 esas, 2018/1988 karar sayılı ilâmında yer alan, "Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda şikâyetçi kurumun uğradığı zararın, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarın ödenmesi halinde şüpheli hakkında kamu davası açılamaz.

Maddede bahsedilen zarar, vergisiz ve cezasız miktardır, uğranılan vergisiz ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla keşif yapılması için Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK'nın 83 ve 162. maddelerine istinaden Sulh Ceza Hâkimliğinden talepte bulunulması, dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK'nın 168/5. fıkrasında düzenlenen yasal imkândan faydalanabilmesi,

bu hususun bir dava şartı olduğu ve CMK'nın 174 ve 223/8. maddeleri gereğince işlem yapılmasına da yol açabileceği değerlendirilerek şüpheliye belirlenen vergisiz ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirilip, makul bir süre tanınması, soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerektiği gözetilmelidir.

İnceleme konusu somut olayda; şikâyetçi kurumun şüpheliden talep ettiği kaçak su bedelleri üç ayrı tutanak için olmak üzere ... Türk Lirasıdır. TCK’nın 168/5. maddesine göre, ödenmesi halinde şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına kararı verilmesi sonucunu doğuracak olan, normal tarifeye göre vergisiz ve cezasız gerçek zarar miktarı tespit edilip, şüphelinin bu miktarı şikâyetçi kuruma ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulmamıştır.

Bu sebeple iddianamenin iadesi ve itiraz merciince farklı gerekçe ile itirazın reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmediğinden..." şeklindeki açıklamalara nazaran, Konya Cumhuriyet Başsavcılığınca anılan Yargıtay ilâmında belirtilen şekilde normal tarifeye göre vergisiz ve cezasız gerçek zarar miktarı tespit edilip, şüphelinin bu miktarı şikâyetçi kuruma ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulmadan iddianame tanzim edildiği gözetilmeden, iddianamenin iadesi kararına karşı yapılan itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

Denilmektedir.

Hukuksal Değerlendirme:

1.05/07/2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 83. maddesi ile karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği TCK’nın 163. maddesine “Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklindeki 3. fıkranın eklenerek, abonelik esanına göre yararlanılan su, doğalgaz ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamına alındığı belirtilmiştir.

2.Aynı kanunun 84 üncü maddesiyle TCK’nın Etkin Pişmanlık başlıklı 168. maddesine “Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz” şeklinde 5. fıkra eklenerek Cumhuriyet başsavcılıklarınca yapılacak soruşturma sırasında failin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı soruşturma tamamlanmadan ödemesi halinde kamu davası açılmayacağı yani kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

3.Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2017/13-387 Esas 2017/489 Karar, 2017/13-388 Esas 2018/36 Karar ve 2017/17 Esas 2017/460 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği gibi;

Sanığın eyleminin 163/3. maddesinde yazılı karşılıksız yararlanma suçunu oluşturması halinde;

“...Sanığın hangi tarihler arasında suç tutanağına konu yerde oturduğunun araştırılması, halen aynı yerde oturduğunun anlaşılması halinde mahallinde keşif yapılması, aksi halde tutanak üzerinde yazılı olan bilgilerden tüketilebilecek ortalama elektrik miktarının hesaplattırılmasından sonra sanığa, bilirkişi tarafından tespit edilecek cezasız kaçak kullanım bedeline ilişkin zararı mahkemece belirlenecek makul bir süre içerisinde ödediği taktirde hakkında cezaya hükmolunmayacağına ilişkin bildirim yapılarak sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken...zararın tazmin edilmediğinden bahisle mahkumiyet kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunun kabul edilmelidir.

Bu itibarla yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.”

Denilmiştir.

İnceleme konusu somut olayda;

1.Konya Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, elektrik tesisatını abonesiz sayaçsız kullandığı iddiasıyla şüpheli ... hakkında karşılıksız yararlanma suçundan yapılan soruşturmada; şüphelinin hangi tarihlerde suç tutanağına konu yerde oturduğu, elektrik enerjisini tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde kullanıp kullanmadığı, dolayısıyla kurumun uğradığı zarar konusunda herhangi bir araştırma yapılmadan, “15.11.2016 tarihli tutanağa göre enerjinin sayaçtan geçtiği, bu haliyle konunun hukuki ihtilaf mahiyetinde olduğu, müştekinin hakkını hukuk mahkemesinde araması gerektiği” gerekçesiyle 26/09/2017 tarihli ve 2017/45129 soruşturma, 2017/29755 Karar sayı ile Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar verilmiştir.

2.Verilen karara MEDAŞ-Meram Elektrik Dağıtım A.Ş Vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine Konya 3.Sulh Ceza Mahkemesi'nce “ .. suça konu sayacın müşteki kuruma ait olmayan ayarsız ve mühürsüz bir sayaç olup, tüketilen elektrik miktarının, sayaçtan geçen elektrik miktarı ile uygun olup olmadığı, hangi tarihten itibaren tesbite konu evde ikamet edilip edilmediği, evdeki kurulu güç ile abone olunmadan takılan sayacın gösterdiği tüketim miktarı arasında orantısızlık bulunup bulunmadığı, idarenin elektrik tespitine engel olmayacak şekilde elektrik kullanımının bulunup bulunmadığı,

bu kullanımın müdahale edilmemiş ve gerçek kullanımı gösteren sayaçtan geçirilmek suretiyle gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği hususlarında herhangi bir araştırma yapılmadan suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenemeyeceği..” gerekçesiyle Konya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yukarıda tarih ve numarası yazılı Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Kararı'nın kaldırılmasına karar verilmiştir.

3.Bunun üzerine Konya C.Başsavcılığı’nca, Sulh Ceza Mahkemesi'nin KYOK kararının kaldırılmasına dair gerekçeleri dikkate alınmadan şüphelinin elektrik borcunu ödeyip ödemediği sorulup, şüphelinin ifadesi de alınarak hakkında karşılıksız yararlanma suçundan yeniden 26/01/2018 tarih, 2017/70790 Soruşturma ve 2017/1456 Esas sayılı iddianame düzenlenmiş, iddianamenin gönderildiği Konya 12. Asliye Ceza Mahkemesi'nce Yargıtay kararlarına atıf yapılarak;

“...kurumun uğradığı zararın vergisi dahil cezasız miktarının tespit edildiğine, bu ceza tutarının şüpheli tarafından ödenmesi halinde kamu davası açılmayacağı bilgisi ile ödeme süresi ve yerinin soruşturma merciince şüpheliye bildirildiğine dair herhangi bir evrakın bulunmadığı sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında CMK 170/5 ve CMK 174/1-b maddelerine aykırı olarak tanzim edildiği gerekçesiyle 05/02/2018 tarih ve 2018/107 İddianame değerlendirme sayılı kararıyla iddianamenin iadesi kararı verilmiştir.

4.Konya C.Başsavcılığı'nca 05/02/2018 tarihli yazıyla “...6352 sayılı yasa ile karşılıksız yararlanma suçunu işleyen fail hakkında, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararın soruşturma tamamlamadan önce gidermesi halinde kamu davası açılmayacağı şeklinde bir düzenleme getirildiği, ....ancak etkin pişmanlık hükümlerinin soruşturma aşamasında uygulanması bakımından Cumhuriyet savcısının şüpheliye bu hususu hatırlatmasının gerekmediği,

zira 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 4. maddesinde yer alan “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.” hükmü nazara alındığında, Cumhuriyet Savcısı'nın yapacağı araştırmanın sadece zararın giderilip giderilmediği yönünde olacağı, nitekim dosya kapsamına göre müşteki kurumun cevabi yazısı ile şüpheli tarafından her hangi bir ödemenin yapılmadığı” gerekçesiyle,

İddianamenin iadesine dair verilen karara itiraz edilmiştir.

Konya 12.Asliye Ceza Mahkemesi'nce; “..verilen iddianamenin iadesi kararının usul ve yasaya aykırı olmadığı ve kararda değiştirilmesini gerektiren bir husus bulunmadığı” belirtilerek dosya itiraz mercii olan Konya 5.Ağır Ceza Mahkemesi'ne gönderilmiştir.

5.Yapılan inceleme sonunda Konya 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 14/02/2018 tarihli ve 2018/153 değişik iş sayılı kararı ile Konya Başsavcılığı’nın itirazı, “.... Her ne kadar Konya 12. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 05/02/2018 tarih ve 2018/107 iddianame değerlendirme sayısı ile iddianame iade edilmiş ise de, Konya Cumhuriyet Başsavcılığı'nın anılan karara yönelik itirazındaki gerekçeye, dosyada mevcut beyanlar ile tüm tutanak ve belgelere nazaran şüpheli hakkında kamu davası açılması için yeterli şüphe bulunduğu”

Gerekçesiyle kabul edilerek; “İddianamenin iadesine ilişkin Konya 12. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 05/02/2018 tarih ve 2018/107 iddianame değerlendirme sayılı kararının kaldırılmasına kesin olarak karar verilmiştir.

Gerek Konya 3.Sulh Ceza Mahkemesi'nin Kovuşturmaya Yer Olmadığına Dair Karar'nın kaldırılmasına dair kararda gerekse Konya 12. Asliye Ceza Mahkemesi'nin iddianamenin iadesine ilişkin kararda belirtilen “...şüphelinin suç tutanağına konu yerde ne zamandan beri ne kadar süre ile oturduğu,

evinde bulunan elektrik enerjisine bağlı kurulu güçün (oda, lamba sayısı ile ev nüfusu ve evde bulunan elektrikli eşyaların) nelerden ibaret olduğu belirlenmeden, keşif yapılmadan veya evrak bilirkişiye tevdi edilerek gerçek zarar miktarı belirlenmeden ceza tutarının şüpheli tarafından ödenmesi halinde kamu davası açılmayacağı bilgisi ile ödeme süresi ve yerinin soruşturma merciinin şüpheliye bildirilmeden,

sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması,” TCK’nın 163/3 ve 168/5. maddelerinde yazılı hükümler ile yukarıda esas ve karar numaraları belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurul kararlarına ve yerleşik daire içtihatlarına aykırıdır.