Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2018/7701 K.2018/16672

Karşılıksız yararlanma suçundan şüpheli ... hakkında yapılan soruşturma sonucunda, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı’nca düzenlenen 21/03/2018 tarihli ve 2017/156126 soruşturma, 2018/14354 Esas,

2018/11833 sayılı iddianamenin iadesine dair İstanbul Anadolu 22. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 05/04/2018 tarihli ve 2018/180 iddianame değerlendirme sayılı kararına yönelik itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28/04/2018 tarihli ve 2018/619 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü'nün 16/11/2018 gün ve 94660652-105-34-13610-2018-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23/11/2018 tarih ve 2018/94248 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın istem yazısında;

"Benzer bir olayla ilgili olarak Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 28/02/2018 tarih, 2018/804 Esas ve 2018/1988 Karar sayılı ilâmında yer alan, "Karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan TCK'nın 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda şikâyetçi kurumun uğradığı zararın, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarın ödenmesi halinde şüpheli hakkında kamu davası açılamaz.

Maddede bahsedilen zarar, vergisiz ve cezasız miktardır, uğranılan vergisiz ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla keşif yapılması için Cumhuriyet Başsavcılığınca CMK'nın 83 ve 162. maddelerine istinaden Sulh Ceza Hâkimliğinden talepte bulunulması, dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK'nın 168/5. fıkrasında düzenlenen yasal imkândan faydalanabilmesi,

bu hususun bir dava şartı olduğu ve CMK'nın 174 ve 223/8. maddeleri gereğince işlem yapılmasına da yol açabileceği değerlendirilerek şüpheliye belirlenen vergisiz ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirilip, makul bir süre tanınması, soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerektiği gözetilmelidir.

İnceleme konusu somut olayda; şikâyetçi kurumun şüpheliden talep ettiği kaçak su bedelleri üç ayrı tutanak için olmak üzere ... Türk Lirasıdır. TCK’nın 168/5. maddesine göre, ödenmesi halinde şüpheli hakkında kovuşturmaya yer olmadığına kararı verilmesi sonucunu doğuracak olan, normal tarifeye göre vergisiz ve cezasız gerçek zarar miktarı tespit edilip, şüphelinin bu miktarı şikâyetçi kuruma ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulmamıştır.

Bu sebeple iddianamenin iadesi ve itiraz merciince farklı gerekçe ile itirazın reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmediğinden... " şeklindeki açıklamalara nazaran, İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığınca anılan Yargıtay ilâmında belirtilen şekilde normal tarifeye göre vergisiz ve cezasız gerçek zarar miktarı tespit edilip, şüphelinin bu miktarı şikâyetçi kuruma ödemesi halinde hakkında dava açılmayacağına dair bir bildirimde bulunulmadan iddianame tanzim edildiği gözetilmeden, iddianamenin iadesi kararına karşı yapılan itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”

Denilmektedir.

Hukuksal değerlendirme:

1.05/07/2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 83. maddesi ile, karşılıksız yararlanma suçunun düzenlendiği TCK’nın 163. maddesine “Abonelik esasına göre yararlanılabilen elektrik enerjisinin, suyun veya doğalgazın sahibinin rızası olmaksızın ve tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek şekilde tüketilmesi halinde kişi hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur” şeklindeki 3. fıkranın eklenerek, abonelik esasına göre yararlanılan su, doğalgaz ve elektrik enerjisine karşı gerçekleştirilen eylemlerin karşılıksız yararlanma suçu kapsamına alındığı belirtilmiştir.

2.Aynı Kanun’un 84 üncü maddesiyle TCK’nın etkin pişmanlık başlıklı 168. maddesine “Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz” şeklinde 5. fıkra eklenerek Cumhuriyet başsavcılıklarınca yapılacak soruşturma sırasında failin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı soruşturma tamamlanmadan ödemesi halinde kamu davası açılmayacağı yani 'Kovuşturmaya Yer Olmadığına' karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.

3.Nitekim; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2017/13-387 Esas ve 2017/489 Karar, 2017/13-388 Esas ve 2018/36 Karar ve 2017/17 Esas ve 2017/460 Karar sayılı kararlarında da belirtildiği gibi;

Sanığın eyleminin 163/3 maddesinde yazılı karşılıksız yararlanma suçunu oluşturması halinde;

“...Sanığın hangi tarihler arasında suç tutanağına konu yerde oturduğunun araştırılması, halen aynı yerde oturduğunun anlaşılması halinde mahallinde keşif yapılması, aksi halde tutanak üzerinde yazılı olan bilgilerden tüketilebilecek ortalama elektrik miktarının hesaplattırılmasından sonra sanığa, bilirkişi tarafından tespit edilecek cezasız kaçak kullanım bedeline ilişkin zararı mahkemece belirlenecek makul bir süre içerisinde ödediği taktirde hakkında cezaya hükmolunmayacağına ilişkin bildirim yapılarak sonucuna göre hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken...zararın tazmin edilmediğinden bahisle mahkumiyet kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.”

Denilmiştir.

İnceleme konusu somut olayda;

1.İstanbul Anadolu Yakası Elektrik Dağıtım A.Ş.

(Ayedaş) yetkilileri tarafından yapılan denetimlerde; şüpheli ...'e ait ticarethanede “..Sayacın giriş çıkış uçlarının birleştirilerek elektriğin kaçak kullanıldığı”na ilişkin 14.01.2017 tarih ve CE3063515 seri numaralı kaçak kullanım tutanağı düzenlendiği, bu tutanak eklenerek anılan şirket tarafından şüpheli hakkında İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı'na ihbarda bulunulduğu, Başsavcılıkça, soruşturma konusu olayla ilgili olarak kurum zararının tamamen tazmin edilip edilmediği,

zarar ödenmemiş ise tutanak tarihinden 6 ay öncesi ve sonrasına ait toplam 1 yıllık tüketim ekstrelerinin gönderilmesinin (08.11.2017 tarih ve 2017/156126 CBS sayılı yazıyla) talep edildiği, Ayedaş tarafından verilen cevapta, söz konusu tutanağa ilişkin olarak 186,69 TL bedel tahakkuk ettirilerek icra takibi başlatıldığı, 20.11.2017 tarihi itibariyle 458,72 TL bedelin halen ödenmediği belirtilen sürelere ilişkin 1 yıllık tüketim ekstrelerinin bulunmadığı bildirilmiştir.

2.İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı’nca kurumun uğradığı gerçek zarar konusunda herhangi bir araştırma yapılmadan, Kadıköy İlçe Emniyet Müdürlüğü'ne hitaben ”......'ün şüpheli sıfatıyla ifadesinin alınarak Ayedaş kurumuna ait kaçak kullanıp bedelini 10 gün içerisinde ödemesi halinde hakkında kamu davasının açılmayacağının bildirilmesi, ödeme yapmışsa makbuzunu ibraz etmesi..” şeklinde yazı yazıldığı, şüpheli ...'ün adresinde bulunamayıp ifadesinin alınamaması üzerine 21/03/2018 tarih ve 2017/156126 Sorgu No, 2018/14354 Esas sayı ile karşılıksız yararlanma suçundan iddianame düzenlenmiştir. 3.İstanbul Anadolu 22. Asliye Ceza Mahkemesi;

“Cumhuriyet Başsavcılıkları tarafından suç tutanağı içeriğine göre şüphelinin iş yeri, konut veya arazideki elektrik, su, doğalgaz kullanımını gerektiren tüketim ihtiyacının veya kurulu gücün varsa tüketim föyleri de getirtilmek suretiyle tespiti ile teknik açıdan bu tüketim ihtiyacı veya kurulu gücün gereği kullanım miktarının bilirkişi marifetiyle belirlenmesi,

bu miktarın sayaçtan geçirilerek kullanım halinde sayaç üzerindeki endeks ile de kıyaslanarak karşılıksız yararlanma suçunun kabulünü gerektirecek önemli bir farkın, orantısızlığın olup olmadığının, uğranılan vergili ve cezasız zarar miktarının tespiti amacıyla CMK'nın 83, 162 maddelerine istinaden Sulh Ceza Hakimliği'nden keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılması için talepte bulunulması,

Sulh Ceza Hakimliği'nce gecikmesinde sakınca bulunduğu yolunda karar verildiği taktirde Cumhuriyet Savcısı tarafından keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırılarak dosya içeriğindeki delillere göre karşılıksız yararlanma suçunun oluştuğu kanaatine varıldığı takdirde şüphelinin TCK'nın 168/5. fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanabilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığı'nca şüpheliye belirlenen vergili ve cezasız zarar miktarını kamu davası açılmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde hakkında dava açılmayacağı da hatırlatılarak usulünce bildirilip makul bir süre tanınması,

soruşturma aşamasında zararın tamamen tazmini halinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi, tamamen tazmin edilmemesi halinde dava açılması gerekmektedir.

Soruşturma evrakı incelendiğinde 14/01/2017 tarihli tutanak ve suç duyurusu evrakı üzerine şüphelinin beyanı alınmadan başka bir soruşturma işlemi yapılmaksızın bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.” gerekçesiyle 05/04/2018 tarihli ve 2018/180 iddianame değerlendirme sayılı kararıyla iddianamenin iadesine karar vermiştir.

4. İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığı’nın “Şüpheliye bu hakkını kullanması için çaba sarfedildiği,, yakalanamaması nedeniyle bu hakkının hatırlatılamadığı, ancak bu durumun bir hak kaybına yol açmadığı, şüphelinin yargılama aşamasında da her zaman bu zararı ödeyerek açılan davayı düşürebileceği, bu aşamada dosya hakkında yapılacak başka işlem bulunmadığı için iddianame düzenlendiği” şeklindeki itirazı İstanbul Anadolu 22. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmeyerek soruşturma evrakı itiraz mercii olan İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nce incelenmiştir.

5.Yapılan inceleme sonunda İstanbul Anadolu 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28/04/2018 tarihli ve 2018/619 değişik iş sayılı kararı ile itiraz kabul edilerek; “İddianamenin iadesine ilişkin İstanbul Anadolu 22. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 16/04/2018 tarihli ve 2018/180 iddianame değerlendirme sayılı kararının kaldırılmasına kesin olarak karar verilmiştir.

İstanbul Anadolu Yakası Elektrik Dağıtım A.Ş (Ayedaş) yetkilileri tarafından yapılan denetimlerde Şüpheli ...'e ait ticarethanede “..sayacın giriş çıkış uçlarının birleştirilerek elektriğin kaçak kullanıldığı..”na ilişkin 14.01.2017 tarih ve CE3063515 seri numaralı tutanağa istinaden 186,69 TL bedel tahakkuk ettirilerek icra takibi başlatıldığı, 20.11.2017 tarihi itibariyle 458,72 TL bedelin halen ödenmediği belirtilen sürelere ilişkin 1 yıllık tüketim ekstrelerinin bulunmadığı'nın ihbar edilmesi üzerine, şüphelinin suç tutanağına konu ticarethanede ne zamandan beri ne kadar süre ile faaliyette bulunduğu,

dükkanında bulunan elektrik enerjisine bağlı kurulu güçün icra edilen ticaretin konusuna ve günlük kullanıma ilişkin elektriğe bağlı alet ve elektrikli eşyaların nelerden ibaret olduğu belirlenmeden, keşif yapılmadan veya evrak bilirkişiye tevdi edilerek gerçek zarar miktarı belirlenmeden kurumca belirtilen zarar miktarı şüpheliye tebliğ edilerek sonucuna göre iddianame düzenlenmesi TCK’nın 163/3 ve 168/5. maddelerinde yazılı hükümler ile yukarıda esas ve karar numaraları belirtilen Yargıtay Ceza Genel Kurul kararlarına ve yerleşik daire içtihatlarına aykırıdır.