Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2019/10162 K.2019/13705

Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ...'nın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 163/3. maddesi gereğince 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Mudanya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/12/2018 tarihli 2018/162 Esas ve 2018/1121 Karar sayılı kararınına yapılan itiraz neticesinde itirazın kabulüne dair Bursa 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 16/03/2019 ve 2019/261 D. İş sayılı kararını kapsayan dosya aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 01/07/2019 gün ve 94660652-105-16-6425-2019-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09/07/2019 gün ve 2019/71284 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İstem yazısında;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 esas, 2013/15 sayılı kararı ile itiraz merciinin sadece şeklî olarak değil, hem maddî olay, hem de hukukî yönden inceleme yapabileceği yönündeki kararı nazara alınarak yapılan değerlendirmede;

Mudanya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/12/2018 tarihli kararı ile sanığın eylemi nedeni ile oluşan kamu zararını iddianamenin kabulünden sonra kovuşturma aşamasında gidermesinden dolayı temel cezadan 2/3 oranında indirim yapılamayacağından bahisle o yer Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan itirazın kabulüne karar verilmiş ise de,

5237 sayılı Kanun'un 168/5. maddesinin; " Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz." şeklinde olduğu, dolayısıyla anılan madde uyarınca, Mahkeme tarafından belirlenen cezanın 1/3'ine kadar indirileceği, bu oranın 2/3 oranını da kapsadığı gözetilmeksizin itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiştir. Denilmektedir.

Hukuksal değerlendirme:

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22/01/2013 tarihli ve 2012/10-534 Esas, 2013/15 Karar sayılı kararı ile itiraz mercinin sadece şeklî olarak değil, hem maddî olay, hem de hukukî yönden inceleme yapabileceği yönündeki kararı,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 21/11/2017 tarih 2017/13-387 Esas ve 2017/489 Karar sayılı, 27/11/2018 tarih 2017/13-318 Esas ve 2018/578 Karar sayılı kararlarında da bu hususlara işaret edilmiş, karşılıksız yararlanma suçundan yapılan yargılamada keşfe gidilip bilirkişi tarafından katılan kurumun vergili cezasız gerçek zararının belirlenmesinden sonra sanığa kurum zararının giderilmesi halinde hakkında suç tarihine göre düşme kararı verileceğine ilişkin ihtarda bulunulup ödeme için makul süre tanınarak sonucuna göre karar verilmesi şeklindeki süreçte sanığa ihtarda bulunulmamış ise de sanığın duruşma sırasında katılan kurumun zararını

gidermek istediğini bildirmesi üzerine, kendisine süre verildiği ve sanığın da zararı giderdiği dikkate alındığında sanık hakkında bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usuli işlemlerin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle, sanık hakkında katılan kurumun zararının giderilmesi nedeni ile etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediğine ilişkin hususlarının tartışılması gerekmektedir.

Kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi halinde TCK'nun 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu, bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usuli işlemlerin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle,

02/07/2012 tarihli 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un geçici 2/1 ve 2. fıkraları gereğince kurum zararının yürürlük tarihinden itibaren 6 aylık sürede ödenmesi ibaresine yer verilmiş ise de suç nedeni ile meydana gelen zararın tespitinin bilirkişi marifeti ile mümkün olduğu dikkate alınarak meydana gelen zarar tespit edildikten sonra sanığa, zararı tazmin ettiği taktirde hakkında ceza verilmeyeceğine ilişkin bildirim yapıldıktan sonra sanığın durumunun değerlendirilmesi gerekmekte olup,

bu görüş af niteliğinde bir düzenleme ile sanığa ikinci bir şans veren kanun koyucunun amacına daha uygun olacaktır.

Bu nedenle 15/03/2016 tarih 2014/13-409 Esas ve 2016/124 Karar sayılı, 07/11/2017 tarih, 2017/17-968 Esas ve 2017/460 Karar sayılı, 21/11/2017 tarih, 2017/13-387 Esas ve 2017/489 Karar sayılı, 27/11/2018 tarih, 2017/13-318 Esas ve 2018/578 Karar sayılı CGK kararları ile de kabul edildiği üzere bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip verilecek makul sürede ödenmesi halinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği,

TCK’nun 168/5. ve CMK’nun 223/8. fıkraları uyarınca kovuşturma şartının sonuçları ile benzer sonuçları doğurması nedeni ile suç tarihine göre düşme kararı verileceği, ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip, yüze karşı ise talep etmesi halinde, tebliğ yapılıyor ise makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği değerlendirilmiştir.

İnceleme konusu somut olayda:

...

Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerince ... isimli şahıs hakkında “Borcundan dolayı sökük olan sayacın direk bağlantı yaparak ölçüsüz enerji kullanıldığı tespit edilmiştir.” şeklinde 19.10.2013 tarih ve... sayılı tutanak düzenlendiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 07/11/2013 tarih ve 2013/454 numaralı iddianame ile sanık hakkında iddianame düzenlendiği ve yapılan yargılamada keşfe gidilerek bilirkişi raporu alındığı, raporda eylemin kaçak kullanım olduğu ve kurumun 330,27 TL zararı bulunduğu bildirildiği, duruşmada hzır olan sanık bilirkişi raporu ile tespit edilen kurum zararını karşılamak istediğini bildirmesi üzerine,

kendisine sonraki celseye kadar süre verildiği, sanığın bu süreçte ödeme yaparak makbuzu dosyaya ibraz ettiği ve sanık hakkında Mudanya 1.Asliye Ceza Mahkemesi’nin 04/02/2014 tarih 2013/578 Esas ve 2014/93 Karar sayılı kararı ile TCK’nun 163/3, 51, 50/1-a maddeleri uyarınca 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, kararın temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 07.12.2017 tarih 2017/4930 Esas ve 2017/13248 Karar sayılı ilamı ile TCK’nun 168/5. maddesi gereğince etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasın nedeni ile kararın bozulmasına karar verildiği,

bozma üzerine Mudanya 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2018/162 Esas sayılı dosyasına kaydedilerek yapılan yargılamada sanık hakkında TCK’nun 163/3, 168/5 ve 62. maddelerince uyarınca 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK’nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, karara o yer Cumhuriyet Savcısı’nın itiraz etmesi üzerine, Bursa 14. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 16.03.2019 tarih ve 2019/261 D.

İş sayılı karar ile sanık hakkında TCK’nun 168/5. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirim yapılabilecekken 2/3 oranında indirim yapılmaıs sureti ile fazla indirim yapılması nedeni ile itirazın kabulü ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kaldırılmasına karar verildiği, Mudanya 1. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından söz konusu kararın yasaya aykırı olması nedeni ile kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulması için ihbarda bulunulduğu,

yapılan inceleme sonucu İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığın’ın 08/04/2019 tarihli yazılarına istinaden de Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 01/07/2019 tarihli talepleri üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 09/07/2019 tarihinde Kanun Yararına Bozma talebinde bulunulduğu,

Anlaşılmıştır.

Dairemizin ve Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında sayaçsız olarak direk bağlı kullanımlarda eylemin karşılıksız yararlanma mahiyetinde olup olmadığının tespiti için keşfe gidilip, bilirkişi tarafından yapılacak hesaplamalar doğrultusunda katılan kurumun vergili cezasız gerçek zararının belirlenmesinden sonra sanığa kurum zararının giderilmesi halinde hakkında suç tarihine göre düşme kararı verileceğine ilişkin ihtarda bulunulup ödeme için makul süre tanınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği kabul edilmekle Mudanya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 18/12/2018 tarihli 2018/162 Esas ve 2018/1121 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında eksik kovuşturma ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi hukuka aykırıdır.