Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2019/13143 K.2019/15265

Hükümlü ...’in ... isimli iş yerinde gerçekleştirdiği hırsızlık eylemi nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 142/2-h, 35/1, 31/3 ve 62/1. maddeleri uyarınca 8 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Samsun 1. Çocuk Mahkemesinin 24/04/2019 tarihli, 2018/61 Esas, 2019/251 Karar sayılı kararının kesinleşmesini müteakip anılan karara karşı Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 10/10/2019 tarihli ve 94660652- 105-55-11011-2019-KYB sayılı “Kanun Yararına Bozma” talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 17/10/2019 tarihli ve 2019/99363 sayılı ihbarnamesiyle Dairemize gönderilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının İstem yazısında; “Dosya kapsamına göre;

1-Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 14/10/2009 tarihli ve 2009/10189 esas 2009/12070 karar sayılı ilâmında da belirtildiği üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda takdir ve değerlendirilme yapılmasında zorunluluk bulunduğu; somut olayda ise, nitelikli hırsızlığa teşebbüs suçundan suça sürüklenen çocuk hakkında 8 ay 10 gün hapis cezasına hükmedilmesi, suça sürüklenen çocuğun suç tarihinden önce işlediği kasıtlı bir suçtan dolayı mahkumiyetinin bulunmaması, atılı suç nedeniyle de bir zararın oluşmaması ve yine 5237 sayılı Kanun'un 62/1. maddesi gözetilerek takdiri indirimin de uygulanması karşısında.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 231. maddesinde belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının yasal şartları oluştuğu halde bu husus tartışılmadan, yazılı şekilde karar verilmesinde;

2-5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 50/3. maddesinde yer alan "Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir" şeklindeki hüküm gereğince, suç tarihinden önce hapis cezasına mahkûm edilmediği anlaşılan suça sürüklenen çocuk hakkında tayin olunan kısa süreli hapis cezasının anılan maddenin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi gerektiğinin gözetilmemesinde,

İsabet görülmemiştir.” denilmektedir.

Hukuksal değerlendirme:

I-İhbarnamedeki (1) no’lu bozma istemi açısından;

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesi ile kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanun'un 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkra ile büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanun’un 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanun’un 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tâbi kılınmıştır.

Başlangıçta yalnızca yetişkin sanıklar yönünden şikâyete bağlı suçlarla sınırlı olarak hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanun’un 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanun’un 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle, Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezalarına ilişkin tüm suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiştir.

5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK’nin 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Bu şartların varlığı halinde, mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecek ve onsekiz yaşından büyük olan sanıklar beş yıl, suça sürüklenen çocuklar ise üç yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulacaktır.

Görüldüğü üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için sanığın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine ilişkin bir beyanının olmaması ile suça ve sanığa ilişkin bütün objektif şartların gerçekleşmiş olması yeterli değildir. Ayrıca mahkemenin, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarını göz önünde bulundurarak sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda olumlu bir kanaate uluşması da gerekmektedir. Böylece kanun koyucu suça ve faile ilişkin tüm objektif şartları taşıyan herkes için mutlak surette hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini kabul etmeyip, hakime belirli ölçüler içerisinde bir takdir hakkı tanımıştır.

II-İhbarnamedeki (2) no’lu bozma istemi açısından;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, “Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar” başlıklı 50. maddesinin 1. fıkrasında; "Kısa süreli hapis cezası, suçlunun kişiliğine, sosyal ve ekonomik durumuna, yargılama sürecinde duyduğu pişmanlığa ve suçun işlenmesindeki özelliklere göre;

a) Adlî para cezasına,

b) Mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle, tamamen giderilmesine,

c) En az iki yıl süreyle, bir meslek veya sanat edinmeyi sağlamak amacıyla, gerektiğinde barınma imkanı da bulunan bir eğitim kurumuna devam etmeye,

d) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, belirli yerlere gitmekten veya belirli etkinlikleri yapmaktan yasaklanmaya,

e) Sağladığı hak ve yetkiler kötüye kullanılmak suretiyle veya gerektirdiği dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılarak suç işlenmiş olması durumunda; mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle, ilgili ehliyet ve ruhsat belgelerinin geri alınmasına, belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya,

f) Mahkûm olunan cezanın yarısından bir katına kadar süreyle ve gönüllü olmak koşuluyla kamuya yararlı bir işte çalıştırılmaya, çevrilebilir."

2. fıkrasında; "Suç tanımında hapis cezası ile adlî para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adlî para cezasına çevrilmez."

3. fıkrasında ise; "Daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olmak koşuluyla, mahkûm olunan otuz gün ve daha az süreli hapis cezası ile fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmamış veya altmışbeş yaşını bitirmiş bulunanların mahkûm edildiği bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlardan birine çevrilir." hükümleri yer almaktadır.

TCK’nin 50. maddesinin 3. fıkrasındaki âmir hüküm uyarınca, suç tarihinden önce hapis cezasına mahkûm edilmeyen suça sürüklenen çocuklar hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezalarının aynı maddenin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmesinde zorunluluk bulunmaktadır. Bu konuda Hakimin takdir yetkisi bulunmamaktadır.

İnceleme konusu somut olayda:

I-İhbarnamedeki (1) no’lu bozma istemi açısından;

5271 sayılı CMK’nin 231. maddesinde yapılan değişiklikler göz önüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için;

1) Suça ilişkin olarak;

a- Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,

b- Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,

2) Sanığa ilişkin olarak;

a- Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b- Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

c- Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,

d- Sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair beyanının olmaması,

Şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Somut olayda;

Suça ilişkin şartlar açısından bakıldığında, hükümlü hakkında nitelikli hırsızlık suçundan 8 ay 10 gün hapis cezasına hükmolunmuştur. Bu nedenle, suça ilişkin şartlar bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına engel bir durum yoktur.

Sanığa ilişkin şartlar açısından bakıldığında ise, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunmamaktadır. Eylem teşebbüs aşamasında kaldığından tazmin edilebilecek herhangi bir somut zarar da söz konusu değildir. Hükümlünün, dosyaya yansıyan herhangi bir olumsuz davranışı veya beyanı yoktur. Son olarak hükümlü 24.04.2019 tarihli celsede, hakkında cezaya hükmolunması durumunda hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasını kabul etmiştir. Dolayısıyla, sanığa ilişkin şartlar açısından da CMK’nin 231. maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel bir durum bulunmamaktadır.

Yukarıdaki açıklamalar göz önüne alındığında, hükümlü hakkında CMK’nin 231. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına engel herhangi bir durum bulunmamasına karşın yerel mahkemece anılan husus tartışılmadan yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

II-İhbarnamedeki (2) no’lu bozma istemi açısından;

Suç tarihinde 15-18 yaş grubunda bulunan hükümlü ...’in suç tarihinden önce hapis cezasına mahkumiyetinin bulunmaması karşısında; nitelikli hırsızlık suçundan hükmolunan 8 ay 10 gün hapis cezasının, TCK'nin 50/3. maddesindeki amir hüküm gereğince, anılan maddenin 1. fıkrasında belirtilen seçenek yaptırımlardan birisine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi hukuka aykırıdır.