Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2019/13774 K.2020/1076

Karşılıksız yararlanma suçundan sanık ...'in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 163/3.maddesi gereğince 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nun 51/a-b maddesi uyarınca kurum zararının ödenmesi şartı ile hükmün ertelenmesine dair İstanbul Anadolu 37. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24/02/2014 tarihli 2013/1193 Esas ve 2014/100 Karar sayılı kararı üzerine kurum zararının giderilmemesi nedeni ile İstanbul Anadolu 37. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 17/01/2019 tarihli 2013/1193 Esas ve 2014/100 Karar sayılı aynen infaza ilişkin ek kararına yapılan itiraz neticesinde itirazın reddine dair İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 04/03/2019 ve

2019/302 D.İş sayılı kararını kapsayan dosya aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 29/11/2019 gün ve 94660652-105-34-13043-2019-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09/12/2019 gün ve 2019/122226 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın İstem yazısında; Dosya kapsamına göre, adı geçen sanığın mağdur kurumun zararını ödememesi nedeniyle sanığa verilen hapis cezasının aynen infazına ilişkin İstanbul Anadolu 37. Asliye Ceza Mahkemesinin 17/01/2019 tarihli ve 2013/1193 esas, 2014/100 sayılı ek kararına karşı yapılan itirazın reddine yönelik mercii İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 04/03/2019 tarihli ve 2019/302 değişik iş sayılı kararının, 24/02/2014 tarihli ilk kararın kanun yararına bozma yoluyla bozulması durumunda infaz kabiliyetinin bulunmayacağı değerlendirilerek yapılan incelemede;

Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 17. Ceza Dairesinin 09/04/2018 tarihli ve 2018/616 esas, 2018/4761 sayılı kararında, "Kurum zararının soruşturma aşamasında ödenmesi halinde TCK'nın 168/5. fıkrası gereğince kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmesi gerekli olduğu,

bu konuda soruşturma aşamasında yapılması gerekip yapılmayan usul işlemlerin kovuşturma aşamasında tamamlanması sebebiyle bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının, varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip, verilecek makul sürede ödenmesi halinde etkin pişmanlıktan faydalanabileceği,

TCK'nın 168/5 ve CMK'nın 223/8. fıkraları uyarınca kovuşturma şartı gerçekleşmediği için suç tarihine göre düşme kararı verileceği ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi halinde, tebligat yapılıyor ise makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği halde, eksik kovuşturma ile mahkumiyet hükmü kurulması,.." şeklinde belirtildiği üzere, 5237 sayılı Kanun'un 168/5. maddesi uyarınca etkin pişmanlıktan yararlanabileceği hususu hatırlatılıp,

talep etmesi hâlinde zararı gidermesi için kendisine süre verilerek sonucuna göre sanığın hukukî durumunun değerlendirilmesi gerektiği, somut olayda, katılan kurumun gerçek zararı anılan Yargıtay ilâmında izah edilen şekilde bilirkişi raporu ile belirlenerek sanığa bildirimde bulunulması gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir. Denilmektedir.

Hukuksal değerlendirme:

Ceza Genel Kurulu'nun 21/11/2017 tarih 2017/13-387 Esas ve 2017/489 Karar sayılı, 27/11/2018 tarih 2017/13-318 Esas ve 2018/578 Karar sayılı kararlarında da bu hususlara işaret edilmiş, karşılıksız yararlanma suçundan yapılan yargılamada keşfe gidilip bilirkişi tarafından katılan kurumun vergili cezasız gerçek zararının belirlenmesinden sonra sanığa kurum zararının giderilmesi halinde hakkında suç tarihine göre ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine ilişkin ihtarda bulunulup ödeme için makul süre tanınarak sonucuna göre karar verilmesi şeklindeki süreçte keşfe gidilmesi ve bilirkişi raporu alınması gerekip gerekmediğine ilişkin hususlarının tartışılması gerekmektedir.

Sanık hakkında; sayaç kullanmadan veya sayacı devre dışı bırakıp sayaçtan geçmeyecek şekilde doğrudan bağlantı yaparak iş yerinde enerji kullanıldığının kaçak elektrik tespit tutanağı ile tespiti karşısında, suça konu gerçek kullanım miktarını belirlemek amacıyla; kaçak elektrik tespit tutanağına konu yerde ne zamandan beri çalışıldığının, kaçak ya da usulsüz kullanımın ne zaman başladığının gerekirse komşu, mülk sahibi gibi tanıklara da sorulması, kolluk araştırması, ticaret sicili, vergi kayıtları, sabit-cep telefonu abonelik ve adresleri gibi araştırmalar ile kesin olarak saptanması; sanık halen suça konu yerde, çalışıyor ise; keşif yapılıp elektrikle çalıştırılan cihazlardan hareketle tespit edilecek kurulu güce veya tüketim ihtiyacına göre, çalışmıyor ise;

-Yazılmışsa kaçak elektrik tespit tutanağındaki kurulu güce göre,

-Tespit tutanağında belirtilen devreden geçen anlık akım miktarına göre,

-İhtilafsız aynı dönemdeki tüketim miktarına göre,

-Aynı yörede bulunan benzer kullanım yerlerine göre,

-Projesinde belirtilen güce, ortalama çalışma saatlerine göre,suç tarihine kadar tüketilmesi gereken elektrik miktarının ve vergiler dahil cezasız usulsüz elektrik kullanım bedelinin tespitine yönelik sayaçtan geçirerek kullanım sebebiyle sayaçtan geçen miktara ilişkin endeksin belirlenen gerçek ihtiyaç ile karşılaştırılıp orantılı olup olmadığına dair yeterli içerik ve nitelikte bilirkişi görüşü alınması,

Alınacak bilirkişi raporu ile sanığın tüketim miktarının belirlenmesini engelleyecek bir eyleminin olmadığı, karşılıksız yararlanma kastıyla hareket etmediğinin tespiti halinde beraat kararı verilmesi gerekeceği,

Alınacak bilirkişi raporu ile sanığın tüketim miktarının belirlenmesini engelleyerek karşılıksız yararlanma kastıyla hareket ettiğinin tespiti halinde,

02/07/2012 tarihli 28344 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp 05/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un geçici 2/1 ve 2. fıkraları gereğince kurum zararının yürürlük tarihinden itibaren 6 aylık sürede ödenmesine imkan sağlayabilmek için, mahkemelerce dosyaların elinde olmaması gerçek zararın usulünce belirlenememiş olması vb sebeplerle hak kaybına yol açmamak amacıyla bilirkişi tarafından normal tarifeye göre hesaplanan vergili ve cezasız kurum zararının,

varsa daha önce yapılan ödemeler kurumdan sorulup mahsup edildikten sonra kalan miktar belirlenip verilecek makul sürede ödenmesi halinde suç tarihine göre ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceği, ödenmediği takdirde yargılamaya devamla dosyadaki delillere göre hüküm kurulacağı tebliğ ve ihtar edilip yüze karşı ise talep etmesi halinde,tebligat yapılıyorsa makul bir süre verilerek sonucuna göre hüküm kurulması gerekmektedir.

İnceleme konusu somut olayda:

İstanbul Anadolu Yakası Elektrik Dağıtım A.Ş. görevlilerince ... isimli şahıs hakkında “ Direk (sayaçsız) enerji kullanıldığı tespit edilmiştir.” şeklinde 16.05.2012 tarih ve 47708 sayılı tutanak düzenlendiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 30/10/2013 tarih ve 2013/13977 numaralı iddianame ile sanık hakkında iddianame düzenlendiği ve yapılan yargılamada sanık hakkında İstanbul Anadolu 37. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24/02/2014 tarihli 2013/1193 Esas ve 2014/100 Karar sayılı kararı ile TCK’nun 163/3,

51/1-a-b maddeleri uyarınca 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve kurum zararı olan 1344,26 TL zararın ödenmesi halinde hapis cezasının ertelenmesine karar verildiği, ancak sanığın kurum zararını gidermemesi nedeni ile İstanbul Anadolu 37. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 17/01/2019 tarihli 2013/1193 Esas ve 2014/100 Karar sayılı ek kararı ile sanık hakkında verilen 1 yıl hapis cezasının aynen infazına karar verildiği,

sanığın ek karara yönelik yapmış olduğu itiraz neticesinde dosyanın mercii tarafından incelendiği ve İstanbul Anadolu 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 04/03/2019 tarihli ve 2019/302 değişik iş sayılı kararı ile itirazın reddine dair karar verildiği, İstanbul Anadolu 37. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından söz konusu kararın yasaya aykırı olması nedeni ile kanun yararına bozma yasa yoluna başvurulması için ihbarda bulunulduğu,

yapılan inceleme sonucu İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 28/06/2019 tarihli yazılarına istinaden de Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 29/11/2019 tarihli talepleri üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 09/12/2019 tarihinde Kanun Yararına Bozma talebinde bulunulduğu,

Anlaşılmıştır.

Dairemizin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2016/124 Karar 2017/460 Karar 2017/489 karar sayılı yerleşik içtihatlarında sayaçsız olarak direk bağlı kullanımlarda eylemin karşılıksız yararlanma mahiyetinde olup olmadığının tespiti için keşfe gidilip,

bilirkişi tarafından yapılacak hesaplamalar doğrultusunda katılan kurumun vergili cezasız gerçek zararının belirlenmesinden sonra sanığa kurum zararının giderilmesi halinde hakkında suç tarihine göre ceza verilmesine yer olmadığına kararı verileceğine ilişkin ihtarda bulunulup ödeme için makul süre tanınarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği kabul edilmekle İstanbul Anadolu 37. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24/02/2014 tarihli 2013/1193 Esas ve 2014/100 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında eksik kovuşturma ile hapis cezası kararı verilmesi hukuka aykırıdır.