Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2019/6722 K.2019/7553

Yerel mahkemece suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık, suçundan verilen mahkumiyet hükmü temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü,

Dosya kapsamından, 02.11.2004 günü gece saat 04.00 sıralarında suça sürüklenen çocuk ile temyiz dışı sanıklar Ferhat Ayverdi ve ...'ın, müştekiye ait marketin muhkem nitelikteki demir korkuluklarını kestikleri sırada tanıklar Mithat Şeker ve Salih Dumanlı tarafından fark edilmeleri üzerine olay yerinden kaçtıkları, ihbar gelmesi ile kaçış istikametleri üzerinde kolluk tarafından yakalandıklarının anlaşılması karşısında,

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hâkimin takdirine göre; atılı suçun suça sürüklenen çocuk tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-5237 sayılı TCK’nun 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nun 493/1. maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu, sanığın eylemine uyan 765 sayılı TCK'nun 493/1-son maddesi uyarınca cezanın alt sınırının 8 yıldan başladığı, eylemin teşebbüs aşamasında kalması ve suça sürüklenen çocuğun engel sabıkasının bulunmaması nedeniyle sanık lehine aynı yasanın 522. ve 61., 55/3. maddelerinin uygulanma koşullarının bulunduğu.

5237 sayılı TCK'nun bakımından ise sanığın eyleminin 142/1-b, 143 ve 35, 31/3. maddelerinde düzenlenen hırsızlığa teşebbüs suçunun yanında aynı Yasa'nın 116/2-4, 119/1-c, 35, 31/3. maddeleri ile 151/1, 31/3. maddelerine uyan birden fazla kişi ile birlikte iş yeri dokunulmazlığının ihlaline teşebbüs ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu, 5252 sayılı Yasa'nın 9/3. maddesi uyarınca sanık yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek,

5237 sayılı Yasa'ya göre hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığını bozmak ve mala zarar vermek suçlarını oluşturan eylemler nedeniyle 5237 sayılı Yasa'nın 61. maddesi uyarınca, temel cezanın ne şekilde saptanacağının belirlenmesi, müştekinin aşamalarda şikayetçi olmadığı yolunda beyanda bulunması karşısında, mala zarar verme suçu bakımından düşme kararı verilmesi gerektiğinin dikkate alınması ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun, Dairemizce de benimsenen 22.01.2013 tarih 2012/1142 Esas 2013/17 Karar sayılı içtihadında da belirtildiği üzere, 5237 sayılı TCK'nun 119. maddesi kapsamında nitelikli konut ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçunun,

5271 sayılı CMK'nun 253/1. fıkrası “b” bendi 3. nolu alt bendi kapsamı dışında bulunduğu, dolayısıyla suç tarihi dikkate alınarak iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçunun birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi halinde uzlaşma hükümlerinin uygulanamayacağının göz önünde bulundurulması, neticeten.

765 sayılı TCK'nun ile 5237 sayılı TCK'nun ilgili maddeleri uyarınca denetime olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Yasa'nın yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,