Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2019/8429 K.2020/198

Hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından suça sürüklenen çocuklar ... ve ... hakkında yapılan yargılama sonucunda ; 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b,143,31/3 maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis ve 116/2,4,119/1-c,31/3 maddeleri gereğince 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına ilişkin Ordu 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 05/05/2015 tarih, 2013/557 Esas ve 2015/382 Karar sayılı kararının suça sürüklenen çocuklar müdafileri tarafından temyizi üzerine;

Yargıtay 17..Ceza Dairesinin 02/04/2019 tarih, 2019/3954 Esas ve 2019/ 4436 Karar sayılı kararıyla,

Yerel mahkemece suça sürüklenen çocuklar hakkında hırsızlık ve iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarından verilen hükümler temyiz edilmekle, başvuruların süresi ve kararların niteliği ile suçların tarihine göre dosya görüşüldü:

Suça sürüklenen çocukların iş yeri dokunulmazlığının ihlali eylemini TCK’nın 37/1 maddesi kapsamında fikir ve eylem birliği içinde gerçekleştirdikleri anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre, suça sürüklenen çocuklar ... ve ... müdafiilerinin temyiz nedenleri yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye kısmen uygun olarak ONANMASINA, karar verilmiştir.

İTİRAZ NEDENLERİ

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı 16/05/2019 tarih ve 2-2015/255748 itiraz sayılı yazısı ile,

Ordu 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.05.2015 tarih ve 2013/557 Esas, 2015/382 karar sayılı ilamıyla SSÇ ... ... ve ... hakkında yapılan yargılama sonunda suçları sabit görülerek geceleyin bina içerisinden hırsızlık suçundan TCK'nun 142/1-b, 143, 31/3 maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis, iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan TCK'nun 116/2-4, 119/1-c, 31/3 maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezasına ilişkin kararın SSÇ müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine Başsavcılığımızca yapılan incelemede suçların subutuna yönelik herhangi bir usulsüzlük olmadığı görülerek hırsızlık suçundan kurulan hükmün onanması,

iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan TCK'nun 119/1-c maddesinin uygulama imkanı olmadığı gerekçesiyle "bozulması" talepli 11.02.2019 tarihli tebliğnameye karşı Yüksek Yargıtay 17. Ceza Dairesi'nin 02.04.2019 tarih ve 2019/3954-4436 sayılı kararıyla sanıklar arasında fikir ve eylem birliği olduğu gerekçesiyle bu suç yönünden bozma düşüncesine iştirak edilmeyerek karar onanmıştır.

Yüksek Yargıtay Daire Başkanlığı ile Başsavcılığımız arasındaki görüş farkı iş yerine girişte TCK'nun 119/1-c maddesinin uygulanabilmesi için birden ziyade kişinin birlikte girmesinin fiziki birliktelik gerektirip gerektirmediği noktasındadır.

İTİRAZ NEDENLERİ

5237 sayılı TCK'da suçların tamamına yakınında iştirak mümkün kabul edilmiş 38. madde de azmettirme, 39. maddesinde yardım etme ve 37. maddesinde müşterek faillik şeklinde ayrıma tabi tutulmuştur.

Müşterek faillikte eylemin aralarında yapılan iş bölümü doğrultusunda icra edilebileceği gibi suçun icrası sırasında da kendiliğinden icra hareketlerinin belirli bir kısmını üstlenmiş olabilecekleri ya da kimi zaman müşterek faillerin her birinin aynı icrai hareketi gerçekleştirmesi de mümkündür.

Müşterek failliğin hukuki sonucu fail sayılan her bir kişinin o suçun faili olarak kabul edilip kanundaki yaptırıma tam olarak tabi kılınmasıdır. Dolayısıyla cezadan derecesine göre indirim yapılmadığı gibi salt eylemin iştirak halinde işlenmiş olması sebebiyle cezanın artırılması da yapılmamaktadır. Yani suçun tek kişi tarafından işlenmesi ile birden ziyade kişiyle işlenmiş olması halinde verilecek ceza miktarı arasında fark olmamaktadır.

Ancak; 5237 sayılı TCK'da bazı suçlarda birden ziyade kişiyle işlenmiş olması halinde cezalar artırıma tabi tutulmuştur. Bunlar;

-TCK'nun 102/3-d, 103/3 maddelerinde yazılı cinsel saldırı

- TCK'nun 106/2-c maddesinde yazılı tehdit

- TCK'nun 109/2-b maddesinde yazılı hürriyetten yoksun bırakma

- TCK'nun 149/1-c maddesinde yazılı yağma

-TCK'nun 265/3 maddesinde yazılı görevliye direnme

- TCK'nun 292/3 maddesinde yazılı firar

- ve TCK'nun 119/1-c maddesinde yazılı 6 ayrı suç için ortak ağırlaştırıcı hükümlerdir.

Bu maddelerde yazılı suçları birlikte işleyen kişiler müşterek fail olmalarına rağmen temel cezalar artırıma tabi tutulmaktadır.

Gerek öğreti gerek Yargıtay uygulamaları da göz önüne alınarak yukarıda sayılan maddelerin uygulama şekli ve şartlarına bakılacak olursa;

Cinsel saldırı suçlarının birden fazla kişi tarafından aynı zamanda ve yerde işlenmesi halinde mağdurda ve kamuoyunda yaratacağı olumsuz etkiler ve fail sayısının mağdurda oluşturacağı korku ile suçun işlenmesinde sağlanacak kolaylıktan yaralanmanın cezalandırılması amaç edinilmiş Yargıtay bir kararında mağdurun diğer katılanı görmemesi halinde artırım sebebinin uygulanamayacağını o kişiyi görmesi halinde kişinin cinsel saldırıda bulunmasının ya da mağdureye fiziki temasının olmaması halinde dahi bu artırıcı halin uygulanacağına hükmetmiştir.( Y. 5. C.D 01.02.2010 2009/13569-2010/487)

TCK'nun 106/1 maddesinde yazılı tehdit suçuna iştirakin her türlüsü mümkün olup birden fazla kişiyle tehdit edilmesi hali 106/2-c maddesiyle nitelikli hal alıp ceza artırıma tabi tutulmuş buradaki birliktelikte de her ikisinin olaya asli fail olarak katılması birlikteliğin korkutucu gücünü mağdura yansıtmış olmaları gerekmektedir. Bir Yargıtay kararında birden fazla kişiyle tehdit ancak mağdurun yüzüne karşı işlenmesi halinde artırım nedeni olabileceği kabul edilmiştir.( Y.4.C.D. 11.05.2010 gün ve 2010/4580-9577)

Hürriyeti kısıtlama suçunda da suç işlenmeden önce anlaşmış olmasalar dahi suçu birlikte işlemiş olmaları halinde TCK'nun 109/2-b maddesi uygulanacaktır.

Yağma suçunda da birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmiş olması hali bir yandan tecavüzün yoğunluğu artarken bir yandan mağdurun kendinin savunma imkanının ortadan kalkması nedeniyle nitelikli hal alıp ceza ağırlaştırılmıştır. Bu açıklama karşısında birden fazla kişiyle birlikte bu suçun işlenmesi için en az iki kişinin bizzat olay yerinde olması ve asli fail olarak katılması ve bu birlikteliğin korkutucu gücünü mağdura yansıtmış olmaları gerekir.

Görevliye etkin direnme suçunda da iştirak mümkün iken TCK'nun 265/3 maddesinde düzenlenen birden fazla kişinin birlikte işlemiş sayılabilmesi için icra hareketlerinin birlikte işlemiş olmaları gerekmektedir.

TCK'nun 112, 113,. 114, 115, 116 ve 117. maddelerinde de artırım nitelikli halleri aynı kabul edilerek her maddeye ayrı ayrı yazılmak yerine ortak hüküm başlığı altında ağırlatıcı hal ve sebepler vaaz edilmiş bu haller arasında "C" fıkrası birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmiş olması cezayı artırıcı hal olarak kabul edilmiştir.

Yukarıda da belirtildiği gibi Kanunda yazılı suçun birden ziyade kişi tarafından birlikte işlenmesi tabirinden murat edilenin eylemin birden fazla kişiyle işlenmesiyle fail sayısının mağdurda oluşturacağı korkunun yoğunluğu artarken bu korku sonucu suçun işlenmesinde sağlanacak kolaylıktan yararlanmasının cezalandırılmasıdır. Buradan çıkacak sonuç mağduru korkutacak gücün görünürde olmasıdır.

Bu genel açıklamalar karşısında olayımız değerlendirildiğinde her iki sanık hakkında TCK'nun 119/1-c maddesinin uygulanabilmesi için asli fail olarak birlikte iş yerine girip tecavüzü yoğunlaştırarak mağdurun savunma imkanını ortadan kaldırmaya elverişli olması gerekir.

Konut veya iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçlarında hareket unsuru rıza hilafına girmek ya da girdikten sonra çıkmamaktır. Girmek tabirinden anlaşılması gereken de vücudun tamamının içeriye girmiş olmasıdır.

SONUÇ VE İSTEM

Netice olarak fiziki birliktelik olmayan olayda dışarıda gözcülük yapan kişinin ne tecavüzün etkisini güçlendirmeye ne de mağdurun savunma imkan ve düşüncesini ortadan kaldırmaya imkan vermeyeceğinden birlikte unsuru gerçekleşmediği, eylem ve fikir birliğinin varlığı yalnızca iştirak hükümlerinin uygulanmasını gerektireceği düşüncesiyle itirazımızın kabulüyle işyeri dokunulmazlığına yönelik suçtan verilen kararın onanmasına ilişkin kararın kaldırılarak BOZULMASI,

İtiraz yerinde görülmezse bu hususta karar verilmek üzere dosyanın YARGITAY CEZA GENEL KURULU'NA gönderilmesi,

İtirazen arz ve talep olunur. isteminde bulunulması üzerine dosya dairemize gönderilmekle incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü,

İTİRAZIN KAPSAMI

Suça sürüklenen çocukların iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçu açısından iş yerine girişte TCK'nun 119/1-c maddesinin uygulanabilmesi için birden ziyade kişinin birlikte girmesinin fiziki birliktelik gerektiği gerekçesiyle iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçuna ilişkin onama kararının kaldırılarak hükümlerin bozulmasına ilişkindir.