Yargıtay 17. Ceza Dairesi E.2019/9559 K.2019/11071

Eskişehir 5. Asliye Ceza Mahkemesinin 2017/795 Esas ve 2017/890 Karar sayılı ilamı ile hırsızlık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne karşı, sanık müdafiinin CMK'nın 272 ve müteakip maddeleri uyarınca İstinaf kanun yoluna başvurması üzerine; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 15. Ceza Dairesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu verilen 04.04.2019 gün, 2018/1794 Esas ve 2019/452 Karar sayılı "Esastan Red" kararına karşı, sanık müdafii tarafından usulüne uygun olarak açılan temyiz davası incelenip görüşüldü;

5271 sayılı CMK'nın 288. maddesinin ''Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.'', aynı Kanunun 294. maddesinin ''Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.'' ve aynı Kanunun 301. maddesinin ''Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında incelemeler yapar.'' şeklinde düzenlendiği de gözetilerek sanık müdafiinin temyiz isteminin, alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulduğuna yönelik olduğu belirlenerek maddi vakıa denetimi gerektiren nedenler dışındaki sebeplere yönelik yapılan incelemede;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdiri ile Bölge Adliye Mahkemesi'nin kararına göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Kanun'un öngördüğü sınırlar arasında ceza tayini hakimin takdir ve değerlendirme yetkisinde ise de; bu yetkinin kullanılmasında adalet ve nesafet kurallarına bağlı kalınması, bu konudaki gerekçenin suçun işleniş şekli, kanuna aykırılığın derecesi, suç sebepleri, sanığın kişiliği, kastın yoğunluğu gibi hususların dosya içeriğine uygun olması, emsal olaylar ile genel uygulama dikkate alınarak 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesine uygun olarak işlenen fiilin ağırlığı ile orantılı cezaya hükmolunması gerekmektedir.

Yerel mahkemenin üst hadden hüküm kurma gerekçesi olarak “...Sanığın eve başlangıçta hırsızlık amacıyla girdiği, evde bulunan laptop ve telefonu alacağı sırada müştekiyi farketmesi üzerine önce müştekinin ağzını kapatıp bağırmasını engellemeye çalıştığı ve devamında müştekiye yönelik cinsel organlarına dokunmak suretiyle cinsel saldırıda bulunduğu,

bu haliyle başlangıçtaki hırsızlık kastının daha sonra yağmaya dönüştüğü ve devamında cinsel saldırının vukua geldiği kabul edilerek yağmaya teşebbüs suçunun varlığından bahisle mahkememizin görevsizliğine karar verilmiş ise de, söz konusu kararımız aleyhine yapılan itiraz incelemesinde, görevsizlik kararımızın kaldırılmasına karar verilmiş ise de, mahkemece halen aynı gerekçede ve kabulde olmakla birlikte, görevsizlik kararımızın kaldırılması sebebiyle sanığın eylemi hırsızlık,

cinsel saldırı ve geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal suçu kapsamında tartışılmış ve sanığın geceleyin gerçekleştirdiği bu eylemin de yoğun kast altında hareket ettiği, hırsızlık eylemini daha sonra cinsel saldırı boyutuna taşıdığı kanaatiyle, alt hadden uzaklaşılarak cezalandırılmasına karar verilmiş ve yargılama sürecinde sanığın pişmanım yönündeki beyanınının sırf suç ve cezadan kurtulmaya yönelik bir beyan olduğu,

bu beyanında samimi olmadığı gözlemlenmiş, geçmişte de sanığın benzer suçlara karıştığı ve bu haliyle yaşanan süreçte suç işlememe konusunda herhangi bir iradesinin bulunmadığı kabul edilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.” şeklinde belirttiği, sanığın kastının yoğunluğu ve eylemi gerçekleştirme biçimi dikkate alındığında hırsızlık suçundan verilecek cezada alt sınırdan uzaklaşılması mümkün ise de,

cinsel saldırı suçunun ayrı bir dava ve ayrı bir cezalandırma konusu da olduğu gözetilmeden üst sınırdan ceza vermeyi gerektiren bir özellik olmadığı gibi hak ve nesafet kuralları ile 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesinde yer alan orantılılık ilkesi de gözetilmeden yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile hırsızlık suçundan en üst hadden ceza verilmesi suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 61. maddesine aykırı davranılması,