Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E.2008/6111 K.2009/1084

Taraflar arasındaki tasarrufun iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın ve karşı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı ve davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde, davalı borçlu ...'ın alacaklısından mal kaçırmak amacıyla İstanbul Şişli 628 Ada 126 parsel zemin kat 1 nolu bağımsız bölümünün 1/2 hissesini 11.4.2006 tarihinde davalı ............ ............ Ltd.Şti'ne sattığını belirterek tasarrufun iptalini karşı davanın reddini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde itirazın iptali davası derdest olduğundan icra takibinin kesinleşmediğini, aciz belgesi sunulmadığını, davacının gerçek bir alacağı olmadığını, dava konusu taşınmazı 3.375.000.00 YTL'ye sattığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

Davalı-karşı davacı vekili dava konusu taşınmazın tamanının 10.4.2006 tarihinde iyiniyetle ve 3.375.000.00.YTL'ye alındığını belirterek davanın reddini, haksız ihtiyadi haciz nedeniyle 20.000.00.YTL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faiziyle birlikte davacıdan tahsilini talep etmiştir.

Mahkemece iddia, savunma, toplanan delillere göre; borçlu hakkındaki icra takibinin davadan önce kesinleşmediği gerekçesiyle davanın önşart yokluğundan reddine, karşı davacının ihtiyati haciz nedeniyle istediği tazminat isteminin ihtiyati haczin niteliği ve süresi itibarıyla herhangi bir zarara neden olmadığı anlaşıldığından reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı-karşı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Yerel mahkeme kararı davalı-karşı davacı vekiline 16.4.2008 davacının temyiz dilekçesi ise 2.5.2008 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı-karşı davacı vekili 20.5.2008 havale tarihli ve harçlandırılmamış katılma yoluyla temyiz dilekçesinde, davacının temyiz itirazlarının reddini, karşı dava yönünden ise red kararının bozulmasını talep etmiştir. Söz konusu katılma yoluyla temyiz dilekçesinin HUMK.nun 433. maddesinde öngörülen 10 günlük yasal süre geçirildikten sonra verildiği temyiz defterine kaydedilmediği ve harcının da yatırılmadığı anlaşıldığından davalı-karşı davacı vekilinin temyiz isteminin reddi gerekmiştir.

2-Davacının temyiz itirazları yönünden;

Dava İİK.nun 277 ve devamı maddeleri gereğince açılmış tasarrufun iptali istemine ilişkindir. İcra takibinin kesinleşmesi tasarrufun iptali davalarında dava koşuludur. Şayet icra takibine karşı yapılan itirazın, iptali için dava açılmışsa bu husus ön mesele kabul edilerek bunun sonucu ve dolayısıyla icra takibinin kesinleşmesi beklenmelidir.

Somut olayda davacı alacaklı tarafından davadan önce 25.8.2005 tarihinde davalı borçlu aleyhine takip yapılmış borçlunun 5.9.2005 tarihli itirazı üzerine icra takibi durmuştur. Davacı alacaklı tarafından Şişli 3.Asliye Hukuk Mahkemesine 28.2.2006 tarihinde açılan itirazın iptali davası hüküm tarihinden sonra 20.3.2008 tarihinde reddedilmiş olup temyiz aşamasında olduğundan kesinleşmemiştir.

Mahkeme kararının gerekçesinde "İcra takibinin davadan önce kesinleşmiş olması şartı gerçekleşmeden" dava açıldığı belirtilerek önşart yokluğundan reddedildiği anlaşılmakta ise de; mahkemece Şişli 3. Asliye Hukuk Mahkemesine açılan itirazın iptali davası ön mesele sayılarak bu davanın sonucu beklenmeli, icra takibinin kesinleşmesi halinde alacaklıdan gecici veya kesin aciz belgesi istenmeli, davanın dinlenme koşullarının gerçekleşmesi halinde davanın esası incelenerek hasıl olacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir. İtirazın iptali davası reddedilip kesinleşirse şimdiki gibi

davanın reddine karar verilmelidir. Bütün bu yönler üzerinde durulmadan eksik araştırma ve inceleme ile davanın yazılı şekilde reddedilmesi doğru görülmemiştir. Kabule göre de; tasarrufun iptali davası önşart yokluğu nedeniyle reddedildiğinden AAÜT.nin 7.maddesi gereğince davalılar yararına maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken nisbi vekalet ücreti takdir edilmesi de doğru değildir.