Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E.2013/2221 K.2013/5032

Taraflar arasındaki istihkak davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine dair verilen hükmün süresi içinde davacı 3.kişi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı (üçüncü kişi) vekili, ... İcra Müdürlüğü’nün ... sayılı Takip dosyasında yazılan talimat uyarınca, ... İcra Müdürlüğü’nün 2011/12 sayılı Talimat dosyasında yapılan 05.02.2011 günlü hacze konu menkullerin davacı üçüncü kişi şirkete ait olduğunu, haczi 12.01.2011’de öğrenerek bu davayı açtıklarını belirterek istihkak iddiasının kabulü ile haczin kaldırılmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı (alacaklı) vekili, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.

Mahkemece toplanan delillere göre: “davacı üçüncü kişi vekiline 25.10.2011 günlü oturumda kendisine verilen iki hatalık kesin süre içinde istenen delilleri sunamadığı ve bilirkişi ücretini de yatırmadığı, HMK’nin 114. maddesi gereğince gider avansının yatırılmasının dava şartlarından olduğu, davanın her aşamasında gözetilmesi gerektiği" gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı üçüncü kişi vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, üçüncü kişinin İİK’nin 96. vd. maddeleri uyarınca açtığı “istihkak” davası niteliğindedir.

Davanın açıldığı 14.01.2011 itibarı ile 1086 sayılı HUMK yürürlükte olup, anılan Kanun kapsamında gider avansı ile ilgili bir düzenleme yer almamaktadır. 01.10.2011 itibarı ile yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nin 114. maddesinin (g) bendinde ise davacı tarafından yatırılması gereken gider avansı dava şartı olarak kabul edilmiştir.

Gider avansının ne olduğu, nasıl alınacağı, hangi kalemlerden oluşacağı, yatırılmamasının sonuçları vb. konular HMK’nin 120. ve 03.04.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan HMK Yönetmeliği’nin 45. maddesinde düzenlenmiştir.

Buna göre; yönetmeliğin 45. maddesinin 1. ve 3. fıkrasında, HMK’nin 120. maddesine paralel biçimde gider avansının dava şartı olduğu ve davanın açıldığı tarih itibarı ile yatırılması gerektiği belirtildikten sonra, yeterli olmadığının anlaşılması halinde davacı tarafa verilecek iki haftalık kesin süre ile bu eksikliğin giderilmesi olanağı getirilmiştir. Ne var ki 45. maddenin 1. fıkrasında delil avansı da gider avansı içinde sayıldığından yasa koyucunun delil avansının yatırılmasını da dava şartı olarak kabul ettiği gibi bir anlam çıkabilmektedir.

Bununla birlikte 45. maddenin 4. ve 5. fıkralarında delil avansının ne olduğu ve ne şekilde alınacağı konuları HMK’nin 324. maddesine paralel bir biçimde düzenlenmiş, yatırılmaması halinde ise ilgili tarafın o delilden vazgeçmiş sayılacağı öngörülmüştür. Bu durumda 45. maddenin 1. fıkrası ile 4. ve 5. fıkraları arasında bir çelişki bulunsa da; HMK’nin 324. maddesindeki düzenlemeler doğrultusunda delil avansının dava şartı olarak kabul edilmediği sonucuna varılmalıdır.

Mahkeme gerekçesinde HMK’nin yürürlüğe girmesinden sonra getirilen yasal düzenlemelerin ışığında davacı tarafa noksan gider avansının yatırılması konusunda süre verildiğini, yatırılmaması nedeni ile dava şartı yokluğundan davayı reddettiğini belirtmiştir.

Gider avansı ile ilgili kesin süre yargılama devam ederken, 25.10.2011 tarihli oturumda verilmiş, bu sırada önceki duruşmanın 1 ve 2 numaralı ara kararlarının yerine getirilmesi istenmiş, aksi halde anılan ara kararlarda belirtilen delillerden vazgeçmiş sayılacağı da ihtar edilmiştir. Bahsi geçen 20.09.2011 günlü ara kararlar incelendiğinde, davacının dayandığı bir kısım belgenin aslının verilerek, bunların ve faturaların gerçekliği ile mahcuzlara uygunluğunun araştırılması yönünde bilirkişi incelemesi yapılmasının kararlaştırıldığı, davacı tarafça karşılanmak üzere 200,00 TL bilirkişi ücreti takdir edildiği görülmüştür.

Somut olayda delil ikamesi için öngörülen bir avans söz konusudur. Dolayısıyla yatırılmaması halinde (ya da istenen belge asıllarının verilmemesi halinde) davacının bilirkişi

incelemesi yapılması isteğinden vazgeçmiş sayıldığı dikkate alınarak dosyadaki diğer delillere göre işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekir. Diğer yandan davacı tarafa kesin süre verilmesi ile ilgili ara kararlarda da delil ikamesinden vazgeçmiş sayılacağı bildirilmiş, dava şartı yokluğu nedeni ile davanın reddedileceği yönünde 6100 sayılı HMK’nin 94. (1086 sayılı HUMK’nin 163.) maddesine uygun bir ihtarat dahi yapılmamıştır.

Bununla birlikte dava konusu haciz, borçlunun önceki adresinde yapılmıştır. Davacı, borçlu ile aynı alanda faaliyet göstermektedir ve borçlu şirketten 01.11.2010 tarihli dört adet fatura kapsamında 500.000,00.-TL üzerinde ticari emtia devralmıştır. Bunlar iş yerinde bulunan eşyaların neredeyse tamamıdır. İcra takibine konu çek 20.09.2010 tarihli olduğuna göre iş yeri devri borcun doğumundan sonra yapılmıştır.

Somut olayda alacaklıdan mal kaçırmak örtülü iş yeri devri yapıldığının kabulü gerekir. Devir gerçek olsa bile İİK’nun 44. maddesindeki gereklerin yerine getirildiğinin iddia ve ispat edilememesi karşısında 818 sayılı BK’nin 179. (6098 sayılı TBK’nin 202.) maddesi uyarınca devralan da işletmenin borçlarından sorumlu olacaktır.