Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E.2016/13965 K.2018/8144

Taraflar arasındaki tazminat davasının yargılaması sonunda davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün davalılar vekillerince süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

-K A R A R-

Hükmüne uyulan Dairemizin 15.06.2010 tarih ve ...

E-2010/5563 K sayılı ilamında; “...davalılar vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddi ile davacının, meydana gelen kaza sonrasında %23,2 oranında sürekli işgücü kaybına uğradığı, uyuşmazlığın, maddi tazminatın hesaplanmasında esas alınacak davacı gelirinin belirlenmesi noktasında toplandığı, çalışma gücünü kaybeden kişinin karar tarihine en yakın tarihteki düzenli gelirinin belirlenmesi gerektiği, ticari bir alanda çalışan kişinin tazminatına esas alınacak gelirinin, işletmenin geliri değil, kişinin bedensel ve yönetsel alandaki faaliyeti sonucunda elde ettiği geliri olduğu,

somut uyuşmazlıkta davacının iki ayrı şirkette yönetici olduğunun ileri sürüldüğü, mahkemece, ... Ticaret Odası'nın yazısına itibar edildiği, ancak öncelikle, ilgili şirket kayıtları getirtilerek davacının şirketin yöneticisi olarak elde ettiği gelirin ve bundan başka bedensel ve yönetsel faaliyetleri sonucu elde ettiği diğer gelirlerinin belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gereğine...” değinilmiştir.

Mahkemece bozma ilamına uyulduktan sonra, toplanan deliller, bilirkişi incelemeleri ve tespitlere göre; davanın kısmen kabulü ile davacı şirketler hakkında verilen hüküm ile tedavi gideri ve manevi tazminata ilişkin 14.01.2010

tarihinde verilen kararın bozma konusu edilmeyip kesinleştiği ve bu kısımlarla ilgili yeniden karar oluşturulmasına yer olmadığına, iş göremezlik zararları yönünden 132.573,81 TL'nin yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ...'a verilmesine, yasal faiz başlangıcının sigorta şirketi yönünden dava tarihi, diğer davalılar yönünden 18.03.2006 tarihinden itibaren uygulanmasına,

davalı ... şirketi tarafından davacıya 28.01.2010 tarihinde iş göremezlik yönünden 57.500,00 TL ödeme yapıldığından bu ödemenin faizleri de gözönüne alınarak mükerrer ödemeye sebep olmamak üzere infaz aşamasında değerlendirilmesine (sigorta şirketinin ödemelerden poliçe limitiyle sorumlu tutulmasına) fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1-Mahkeme kararının gerekçesinde; “...davacı, banka kayıtlarındaki harcamalarının her iki şirket yöneticisi olması nedeniyle yönetsel gelirlerine ilişkin olduğunu iddia etmiş ise de bu hususu bozma ilamında belirtildiği şekilde defter incelemesi ile defter kayıtlarında tespit edilemediğinden ispatlayamadığı, ancak davacının adli tıp raporunda belirtildiği şekilde malul kaldığı ve iki şirketin yöneticisi olduğu da sabit olduğuna göre tedavi süreci boyunca ve maluliyeti sebebiyle yöneticilik işlerinde zarara uğradığının da sabit olduğu,

bu şirketlerden yönetsel gelirinin varlığının da kabul edilmesi gerektiği, işçi olmaması nedeniyle hesaplamanın asgari ücret üzerinden yapılmasının hakkaniyet açısından uygun olmayacağı, bu nedenle ... Ticaret Odasından gelen emsal ücretlerin kabulü ile bozmadan önce bu miktar üzerinden yapılan hesaplamanın esas alınması ve aynı miktar üzerinden karar verilmesi gerektiği ...” belirtilmiştir.

Mahkemece, bozma ilamına uyulduktan sonra davacının gelirinin belirlenmesi bakımından Muhasebe-Finansman ABD öğretim üyesi profesör bilirkişiden (Prof. Dr. ...) 22.12.2011 tarihli kök ve davacı vekilinin itirazı üzerine 28.01.2013 tarihli ek raporların alındığı, davacı vekilinin itirazı üzerine bu kez üç kişilik bilirkişi heyetinden 16.01.2014 tarihli raporun alındığı, bu raporların değerlendirilmesi suretiyle hesap bilirkişisinden rapor tanzimi istendiği, düzenlenen rapora davalılar vekillerinin itiraz ettiği, Yargıtay bozma ilamında hesaplamanın ticaret odasının cevabına göre düzenlenmesinin hatalı ve eksik inceleme olduğu belirtildiğinden ve davalının temyiz itirazlarını bu yönde değerlendirip bozduğundan, bozmadan

sonra davacının yönetici olduğu şirketlerle ilgili şirketin yöneticisi olarak elde ettiği gelir ve bedensel ve yönetsel faaliyetleri sonucu elde ettiği diğer gelirler yönünden mali bilirkişilerden ayrı ayrı rapor alınmış olduğundan raporlar doğrultusunda Yargıtayın özellikle bozma gerekçesi dikkate alınarak aynı yöndeki yargıtayın emsal kararlarında da bu husus açıklıkla belirtildiğinden alternatifli olarak aktüerya hesabı yapılması için hesap bilirkişisinden ek rapor tanziminin istendiği,

tanzim edilen raporun açıklanması bakımından yeniden ek rapor talep edildiği ve Dairemiz tarafından bozulan ilk karardaki gibi davacı gelirinin İTO tarafından bildirilen emsal ücretlerin kabulü ile 132.573,81 TL.nin yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı ...'a verilmesine karar verildiği, hükmün davalılar vekilleri tarafından temyiz edildiği anlaşılmaktadır.

Bozma ilamına uyulduktan sonra alınan 22.12.2011 tarihli ilk bilirkişi raporunda; şirket kayıtlarının incelenmesinde hesaplamaya esas olacak defter kaydı ibraz edilmediği ve banka dökümlerinin hesaplamaya elverişli olmadığı belirtilerek alternatifli olarak.

1-davacının ortağı olan şirkette kar kaybı olmadığı ve şirketin karının arttığı, bu halde davacının geçici ve sürekli işgücü kaybı yönünden maddi tazminat alacağının bulunmadığı, talebinin tedavi gideri ve manevi tazminat olarak karşılanması gerektiği, 2-davacının ortağı olduğu şirketten elde edilen karın gelir sayılması halinde (2004-2007 yılları ortalaması 1.568,36 TL) geçici ve sürekli işgöremezlik toplamının 51.531,70 TL. olacağının tespit edildiği, 28.01.2013 tarihli ek raporda ise kök rapordaki kanaatin değişmediğinin belirtildiği, 16.01.2014 tarihli üç kişilik heyet (Prof Dr. ...

Marmara Üni. İİBF emekli öğr üyesi, ... -Yeminli Mali Müşavir, Prof. Dr. S. ... Marmara Üni. İşletme Fak. Öğr.

Üyesi) raporunda; davacının kaza tarihi itibarıyla ilişkisi bulunduğu 2 şirket bazında fınansal tespitlerden hareketle ve kaza tarihine kadar geçen süreçte, ilgili şirketlerden düzenli bir gelir elde ettiğine dayanak olabilecek ve objektif denetime elverişli kayıt ve belgelere rastlanmadığı gibi, mevcut kayıt örnekleri ve belgelerin delil kabiliyeti Mahkemenin takdirinde olmak üzere, davacının bu şirketteki yönetsel faaliyeti karşılığında ücret ya da kâr payı olarak elde ettiği gelir niteliğinde değerlendirilebilecek ve hesaplamaya esas alınabilecek fınansal verilere de rastlanmadığı, davacı taraf iddialarına

dayanak gösterilen banka hesaplarının ise, hesaplardan davacı giderleri için çıktığı ileri sürülen paraların davacının ilgili şirketlerden elde ettiği düzenli gelir niteliğinde değerlendirilmesinin de olanaklı bulunmadığının belirtildiği, dosyanın hukukçu bilirkişiye tevdi edilerek bozma ilamından sonra alınan raporlar dikkate alınarak maddi tazminatın hesaplanmasının istenildiği,

hesap bilirkişisinden (Av. ...) alınan 30.07.2015 tarihli kök raporda bozma ilamından önce ... tarafından bildirilen bozma konusu yapılan ücret (tüm dönemler için aylık net 5.000 TL) üzerinden hesaplama yapıldığı ve 141.922,53 TL geçici ve sürekli işgöremezlik tazminatı belirlendiği, sigorta şirketi tarafından yapılan ödeme güncellenerek düşülmek suretiyle (85.969,59 TL) tazminat miktarının 55.952,94 TL olarak belirlendiği, itirazlar üzerine alınan 06.12.2015 tarihli ilk ek raporda davacı gelirinin asgari ücret veya Prof.

Dr. ... tarafında belirtilen 2. seçenekteki gelirin kabulü halinde sigorta şirketinin yaptığı ödeme gözetildiğinde davacının bakiye maddi tazminat alacağı bulunmadığı, gelirinin ... tarafından bildirilen 2006 yılı için 5.000,00 TL olduğunun kabulü halinde ise, bakiye maddi tazminatın 54.109,79 TL olarak belirlendiği, 14.04.2016 tarihli 2. ek raporda ise 3 seçenekli bir hesaplama yapıldığı, 1. seçenekte davacının her iki şirkette ayrı ayrı asgari ücretten çalıştığı gözetilerek yapılan hesaplama sonucu, bakiye tazminat alacağının bulunmadığı, 2. seçenekte, bir şirkette asgari ücret üzerinden çalışma diğer şirkette ise, Prof.

Dr. ... tarafından belirlenen şirketin karının son 4 yıllık ortalaması olan 1.568,36 TL'nin aylık gelir kabul edilmesi halinde de davacının maddi tazminat alacağının bulunmadığı, son seçenekte ise; davacı gelirinin ... tarafından bildirilen 2006 yılı için 5.000,00 TL olarak kabulü halinde davacının bakiye tazminat alacağının 56.902,36 TL olarak belirlendiği, mahkemece, ilk kararda hükmedilen geçici ve sürekli işgöremezlik tazminatı olarak 132.573,81 TL'ye ve sigorta şirketi tarafından 28.01.2010 tarihinde yapılan ödemenin (57.500,00 TL) infaz aşamasında dikkate alınması gerektiğine hükmedildiği anlaşılmaktadır.

Bozma ilamında; “..ilgili şirket kayıtları getirtilerek davacının şirketin yöneticisi olarak elde ettiği gelirin ve bundan başka bedensel ve yönetsel faaliyetleri sonucu elde ettiği diğer gelirlerinin belirlenmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gereğine...” değinilmiş, mahkemece bozma ilamına uyularak raporlar ve ek raporlar alınmıştır. Davacının iki şirkette %95 ve %90 hisselerinin bulunduğu anlaşılmakla,

asgari ücretin üzerinde gelirinin bulunması tabi olmakla birlikte, bozma ilamına uyulduğu halde ... 'dan gelen farazi ücret esas alınarak düzenlenen, bozma ilamından önceki bilirkişi raporundaki tazminata aynen karar verilmesi isabetli olmamaştır.

Bu halde, mahkemece, 22.12.2011 tarihli kök raporun 2. seçeneğindeki belirleme de (kar payının yönetsel ücret karşılığı kabul edilebileceği) gözetilmek suretiyle, davacının gelirinin asgari ücretin makul bir oranda katı olduğunun kabulü ile aktüer bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile bozma ilamına konu ilk kararda belirtilen miktara karar verilmesi uygun olmamış ve bozma sebebi yapılmıştır.

2-Bozma ilamı ile kesinleşen manevi tazminata ilişkin yeniden yargılama gideri ve vekalet ücretine hükmedilmesi de doğru olmamıştır.

3-Sigorta şirketi tarafından davacıya yapılan ödemenin (57.500,00 TL olarak poliçe limitinin tamamı) belirli olduğu ve bilirkişi raporlarında maddi tazminat hesabı yapılırken düşüldüğü anlaşılmakla, bu ödemenin infaz aşamasında değerlendirilmesi şeklinde hüküm kurulması, yine sigorta şirketi tarafından yapılan ödemenin dava açıldıktan sonra yapıldığı gözetilerek hakkındaki davanın konusuz kaldığının gözetilmemesi de doğru değildir.