Yargıtay 17. Hukuk Dairesi E.2017/1825 K.2018/6690

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne dair verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkiline sigortalı ... olarak işletilen ve AVM'de bulunan işyerinin, AVM'nin su giderinin tıkanmasından dolayı mağaza ve eşyaların ıslanarak zarar gördüğünü, AVM yönetimi işini üstlenen, aynı zamanda mağazanın maliki olan davalının yönetimi üstlenmesi yönünden Kat Mülkiyeti Kanununca, kiralayan olması nedeniyle Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca sorumlu olduğunu beyanla, sigortalısına ödenen hasar tazminatının davalıdan rücuen tahsili için başlatılan ... takibine davalının haksız itirazının iptalini, takibin devamını ve %20 ... inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, müvekkilinin mağaza maliki olmayıp mağazayı dava dışı malik ... Spor kulübünden kiraladığını, kiralayanın muvafakatıyla bağımsız bölümleri alt kiracılara kiraladığını, 1 nolu bağımsız bölümü de davacının sigortalısına kiraladığını, AVM yönetiminin müvekkiline ait olmadığını, yönetimin ayrı bir tüzel kişiliği olduğunu, müvekkilinin kira sözleşmesi kapsamında tüm yükümlülüklerini özenle yerine getirdiğini, binanın tüm tesisat ve boru temizliğini özenle yaptırdığını, gider tıkanıklığının davacının sigortalısının yükümlülüklerine aykırı davrandığından kaynaklandığını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davanın kabulüne, davaya konu ... ... 1. ... müdürlüğü'nün 2013/6174 sayılı dosyası üzerinden yürütülen ... takibine davalı borçlunun itirazının iptali ile.

7.960,00 TL asıl alacak 533,87 TL işlemiş faiz alacağı toplam 8.493,87 TL üzerinden takip tarihinden itibaren ve karar tarihinde yürürlükte bulunan TBK 88 maddesi ve 120. maddesi kapsamında sözleşmede öngörülen faiz oranına getirilen sınırlayıcı yasa hükümleri bakımından.

TBK'nun yürürlük ve uygulama şekli hakkındaki yasa 1 ve 7. maddesi kapsamında değerlendirme yapılmak sureti ile, yasal faiz oranları uygulanmak sureti ile takibin devamına, alacağın niteliği itibari ile davalı tarafından bilinebilir ve belirlenebilir nitelikte yani likit olduğu anlaşılmakla, İİK 67/2 maddesi gereğince yasal koşulları oluşan ... inkar tazminatına ilişkin istemin kabulü ile, 6352 sayılı yasa ile değişik İİK 67/2 maddesi gereğince takip tarihine göre takip talebine konu alacağın %20'sı tutarındaki ... inkar tazminatı alacağının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş;

hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre, davalı vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, işyeri sigorta sözleşmesinden kaynaklanan alacağın rücuen tahsili için başlatılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir.

Somut olayda davalı şirket ... AVM’yi dava dışı malikinden 15 yıllığına kiralamış, ... AVM’deki bir bağımsız bölümü de cafe olarak davacının sigortalısı olan dava dışı ... Ticaret-...-...’ya 5 yıllığına kiraya vermiştir. Davacı sigortalısına ödediği hasar bedelinin davalıdan AVM yönetimi işini üstlenmesine ve alt kira sözleşmesine dayanarak rücuen tahsili için başlattığı takibe itirazın iptalini talep etmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre hasar AVM’nin su giderinin tıkanmasından kaynaklanmış olup pis su gideri borusu ortak yerlerdendir.

Taraflar arasında düzenlenen alt kira sözleşmesinin 16.8 maddesinde ''Gaz, elektrik, ısıtma, su temini veya gi- derleri kiralayandan kaynaklanmayan bir sebeple geçici olarak bozulduğu veya kesildiği taktirde veya su baskını veya

diğer felaketler (force majoure) hasara ve/veya bozukluğa yol açtığı taktirde, kiracının kiralayana karşı indirim veya tazminat hakkı yoktur.'' düzenlemesi yer almaktadır.

Mahkemece hükmün gerekçesinde Su tesisatıyla ilgili 16. maddede bir kısım düzenlemelere yer verildiği, her ne kadar su baskını veya force manjoure niteliğindeki hasarlar kapsamında kiracının kiralanana karşı tazminat talep etme hakkı olmadığı düzenlenmiş ise de, bunun sözleşme hürriyeti çerçevesinde yok hükmünde sayılması gereken ve bu hürriyete aykırı nitelikte hüküm olduğu,

kira sözleşmesindeki özellikle 16. maddede yer alan hükümlerin genel işlem şartı niteliğinde ve davalının faaliyet alanı itibariyle ileride çok sayıdaki benzer sözleşme metninde veya ekinde kullanılmak amacıyla önceden hazırlanarak karşı tarafa sunulmuş sözleşme hükümleri niteliğinde olduğu, 16.8. maddede yer verilen hükmün davacının menfaatlerine aykırı bir genel işlem koşulu niteliğinde olduğu, sözleşme hürriyeti kapsamında tarafların akdettikleri sözleşmelerin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve özellikle yorumunda gerçek ve ortak iradelerinin esas alınmasının zorunlu olduğu,

dolayısıyla davacının menfaatine aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girdiği hallerde TBK 21'e göre değerlendirme yapmak gerektiği, somut olayda davacının bu koşulların varlığı konusunda açıkça bilgilendirildiğine ilişkin bir delil sunulmamış olmakla; sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan bu genel işlem koşulunun yazılmamış sayılmasına karar verildiğinden bahsedilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Uyuşmazlık davacının sigortalısı olan dava dışı ... Ticaret-...-... ile davalı şirket arasındaki alt kira sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, tüketici yasası kapsamı dışındadır. Mahkemece genel işlem koşulları uyarınca bazı hükümlerin yazılmamış sayılması gerektiği belirtilmiş ise de, taraflar tacir olup 6102 sayılı TTK’nun 18/2. maddesi uyarınca her tacirin ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Her ne kadar 6098 sayılı TBK’nun 20 ila 25. maddeleri arasında düzenlenmiş olan genel işlem koşullarına ilişkin hükümler tacirler yönünden de uygulanabilirse de, TTK 18/2. maddesi hükmü karşısında tacirler bakımından genel işlem koşullarının uygulanıp değerlendirilmesinde her somut olayın özelliğine göre daha dikkatli davranılması gerekmektedir.

Açıklanan maddi ve hukuksal olgulara göre somut olayda alt kira sözleşmesinin 16.8. maddesinde yer alan su baskını veya diğer felaketler hasara ya da bozukluğa yol açtığı takdirde kiracının kiralayana karşı indirim ya da tazminat hakkı olmadığına dair hüküm, tacirler arasındaki sözleşmenin niteliği göz önüne alındığında tacir olan alt kiracı yönünden ekonomik yıkım yaratacak düzeyde olmayıp, ortada genel işlem koşullarına aykırılık teşkil edecek bir husus bulunmadığının kabulü gerekir. Mahkemenin sözleşmenin bu hükmünün genel işlem koşullarına aykırı olduğu yönündeki görüşüne katılmak mümkün değildir. Hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

3-Kabule göre de alacak likit olmadığından davacının ... inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesi gerekirken, davacı lehine ... inkar tazminatına hükmedilmesi doğru görülmemiştir.