Yargıtay 18. Ceza Dairesi E.2015/29886 K.2017/2091

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

TCK’nın 226/3. maddesinin 1.cümlesindeki düzenlemede “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak” suç olarak tanımlanmıştır. Üretmek kelime anlamıyla oluşturmak, yaratmak ve meydana getirmek anlamlarına da gelmektedir (..../www.....) Çocuğun müstehcenlik içeren görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir.

Türkiye'nin de taraf olduğu; 9 Aralık 1994 tarihinde kabul edilen ve 27.01.1995 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Hakları Sözleşmesinin 34. maddesi; "Taraf Devletler, çocuğu, her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verir.

28.06.2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği Ve Çocuk Pornografisi İle İlgili İhtiyari Protokolün 1. maddesi "Taraf Devletler çocuk satışını, çocuk fahişeliğini ve çocuk pornografisini bu Protokol uyarınca yasaklayacaklardır.",

2. maddesinin çocuk pornografisini tanımlayan (c) bendi "Çocuk pornografisi, çocuğun gerçekte veya taklit suretiyle bariz cinsel faaliyetlerde bulunur şekilde herhangi bir yolla teşhir edilmesi veya çocuğun cinsel uzuvlarının, ağırlıklı olarak cinsel amaç güden bir şekilde gösterilmesi anlamına gelir.",

3. maddesinin 1/ii-c bendi ve B fıkrası "2.maddede tanımlandığı üzere, çocuk pornografisinin, yukarıda belirtilen amaçlar için üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya zilyetliği...fiilleri, vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirecektir.",

Yine Avrupa Konseyi tarafından 23.11.2001 tarihinde imzaya açılan ve hükümet tarafından 10.11.2010 tarihinde imzalanıp 22.04.2014 tarihli Resmi gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6533 sayılı Kanun'la onaylanması uygun bulunan Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesinin Çocuk Pornografisi İle Bağlantılı Suçlar başlıklı 9. maddesinde;

"1. Taraflardan her biri, aşağıda belirtilenler, kasten ve haksız yere gerçekleştirildiği zaman, bunların kendi iç hukukunda cezai suç olarak tanımlanması için gerekli olabilecek yasama tedbirlerini ve diğer tedbirleri kabul edecektir:

a. Bir bilgisayar sistemi üzerinden dağıtımını yapmak amacıyla çocuk pornografisi üretmek;

b. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini sunmak veya erişilebilir hale getirmek;

c. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini dağıtım veya iletimini yapmak;

d. Kendisi veya başkası için bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi temin etmek;

e. Bir bilgisayar sisteminde veya bilgisayar veri depolama aygıtında çocuk pornografisi bulundurmak;

2- Yukarıda 1.paragrafta belirtilen 'çocuk pornografisi' terimi aşağıda belirtilenleri görsel anlamda tasvir eden pornografik malzemeleri içerecektir:

a. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;

b. Reşit olmayan şahıs görüntüsüne haiz şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;

c. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunmasını betimleyen gerçekçi görüntüler;

3- Yukarıda 2. paragrafta belirtilen 'reşit olmayan' terimi, 18 yaşın altındaki tüm şahısları kapsar. Bununla birlikte, Taraflardan biri, 16'dan küçük olmamak kaydıyla, daha düşük bir yaş sınırı talep edebilir şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Uluslararası belgelerdeki bu düzenlemelerin yanısıra Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.03.2015 tarihli ve 2014/14-603 E., 2015/66 K. sayılı ilamında vurgulandığı üzere TCK'nın 226/3. maddesinin 1.cümlesindeki suçun oluşumu için önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılması olup, bu düzenlemede, suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanması aranmamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirilmemektedir.

Ayrıca suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu mahiyetteki müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.

Tüm bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın, internet ortamında tanıştığı ve suç tarihinde onsekiz yaşından küçük olan katılan çocuğun müstehcen nitelikteki çıplak görüntülerini internet üzerinden bilgisayar kamerası ve özel bir yazılım aracılığıyla kaydetmesi şeklindeki eyleminin, TCK’nın anılan maddesinde düzenlenen “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanma” suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, beraat kararı verilmesi,