Yargıtay 18. Ceza Dairesi E.2016/18449 K.2019/58

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir. Ancak;

1) Her ne kadar sanığın aşamalardaki beyanlarında; taksicilik yaptığı 2012 yılı Mart ayı içerisinde tanışmış olduğu fuhuş yaparak geçimini sağlayan ...a, ...isimli bayanları taksi ile taşıdığını, daha sonraları bayanların isteği üzerine para karşılığı müşteri temin ettiğini, bunlardan her müşteri başına yüzde elli komisyon aldığını, müşterilerin kendisini aradığını, arayan müşterilere bayanları yönlendirdiğini ikrar ettiği olayda sanığın fuhuşuna aracılık ettiği kabul edilen ...a, ...isimli mağdur olduğu belirtilen kişilerin gerçeklikleri araştırılmadan ve ifadelerine başvurulmadan atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmiş ise de.

TCK’nın 227. maddesinin 2. fıkrasının “bir kimseyi fuhşa teşvik eden, bunun yolunu kolaylaştıran ya da fuhuş için aracılık eden veya yer temin eden kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

Fuhşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanılarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması, fuhşa teşvik sayılır.” hükmünü ihtiva etmesi ve bu nedenle suçun belirlenmiş ya da belirlenebilir bir mağdura yönelik olarak işlenebilecek olması karşısında; adı geçen mağdurların gerçekte var olup olmadıkları ve açık kimlikleri tespit edilerek mağdur sıfatıyla bilgilerine başvurulmadan, eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle sanığın bu mağdurların fuhuş yapmasına aracılık ettiği kabul edilerek mahkumiyet kararı verilmesi,

2) Kabule göre de;

a) Sanığın üç farklı mağdura yönelik olarak fuhuş suçunu işlediği kabul edilmesine karşın, fuhuş suçunun mağdur sayısınca oluşacağı ve sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda aynı mağdurun birden fazla fuhuş yapmasına aracılık yapılması şeklindeki eylemlerinde ayrıca TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği hususunun gözetilmemesi,

b)Kabule göre de; TCK'nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulama olanağının ortadan kalkmış olması,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık ...’ın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, aleyhe temyiz olmadığından, yeniden hüküm kurulurken 1412 sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 07/01/2019 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

KARŞI OY

Olay:

Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı 08/01/2013 gün ve 2013/181 sayılı iddianame ile Ferrah Kunar'ın TCK 227/2, 53. maddeleri gereğince "3 kez" cezalandırılması için kamu davası açmış, Antalya 10. Asliye Ceza Mahkemesi yaptığı kovuşturma sonrası 24/04/2014 gün ve 2014/295 sayılı kararı ile Ferrah Kunar'ın TCK 227/2, 62/1-2, 52, 53. maddeleri gereğince 1 yıl 8 ay hapis ve 80 TL Adli para cezası ile cezalandırılmasına "3 kez" karar vermiş, bu karar sanık tarafından temyiz edilmiş ve Yargıtay 18. Ceza Dairesi 07/01/2019 gün ve 2019/58 sayılı kararı ile mağdurların kimliklerinin belli olmadığını, ifadelerinin alınmadığı, gerçekte var olup olmadıkları tespit edilmeden mahkumiyet hükmü kurulmasının oy çokluğu ile bozulmasına karar vermiştir.

Yüksek Dairesinin bozma kararına katılmıyorum.

Nedenler:

A- Deliller:

Sanık ... 09/08/2012, 31/12/2012 ve 14/03/2013 tarihli ifadelerinde üzerine atılı suçları ikrar etmiştir.

02/01/2013 tarihli araştırma tutanağı ile sanığın 2012 yılı Mart ayından itibaren mağdurlara müşteri bulduğu, müşterilerinden komisyon aldığı, daha sonra bayanların yurtdışına gittiği, bu nedenle mağdurların ifadelerinin alınamadığı, açık kimlik ve adres bilgilerinin tespit edilemediği belirlenmiştir.

B- Hukuki Değerlendirme:

a- Fuhuş suçu TCK 227. maddesinde düzenlenmiştir. Fuhuş suçunun basit halinde mağdurun kimliğinin önemi yoktur, asıl olan fuhuş eyleminin varlığıdır, fuhuş eylemi var ise bu eyleme aracılık, kolaylaştırma, teşvik veya yer tahsisi eylemleri suç olarak düzenlenmiştir. Nitelikli fuhuş hallerinde mağdurun kimliği, yaşı önem arz eder, bu hallerde de kimlik, yaş tespit edilemez ise, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği suçun basit halinden ceza verilmesi gerekir.

Fuhuş suçu TCK 227. maddesi ile ceza yasasının genel ahlaka karşı suçlar bölümünde düzenlenmiş, maddenin gerekçesinde suç ile korunan hukuki değer toplumun ar ve haya duygusu olarak belirtilmiştir.

Fuhuş bir kimsenin para karşılığında başka bir kimse ile cinsel ilişkiye girmesidir. TCK 227/2. maddesine göre fuhuş suçu olarak nitelendirilen ve cezalandırılan eylemler şunlardır;

1- Fuhuşa teşvik etmek suçu

2- Fuhuşu kolaylaştırma suçu

3- Fuhuşa aracılık etme suçu

4- Fuhuş için yer temin etme suçlarıdır;

TCK 227/1. maddesinde düzenlenen Çocuğun Fuhuşunda ise suç kabul edilen ve cezalandırılan eylemler şunlardır.

1- Fuhuşa teşvik etme suçu

2- Fuhuşun yolunu kolaylaştırma suçu

3- Fuhuş maksadı ile çocuğu tedarik etme, barındırma suçu

4- Fuhuşa aracılık suçudur.

Çocuğun taşınması, yer temin edilmesi eylemleri çocuğun suçunda tanımlanmamıştır. Başka bir ifade ile TCK 227/1. maddesi TCK 227/2. maddesinden farklı olarak yazılmıştır. Kolaylaştırma veya aracılık etme eylemleri içinde çocuğun taşınması ve yer temin edilmesi eylemlerinin kabul edilmesi gerekir.

b- Mağdur: Bu suçun mağduru herkes olabilir, mağdur olan kişinin cinsiyetinin bu suçta önemi bulunmamaktadır. Suçun mağduru fuhuş yaptırılan kişidir. Suçun mağduru 18 yaşında küçük kimse ise TCK 227/1, yetişkin kimse ise TCK 227/2. maddesinde yazılı suç oluşur.

c- Fuhuş eyleminin bir kez yapılması yeterlidir. Fuhuş suçunun temel şekli "basit fuhuş suçu" bir kimseyi fuhuşa teşvik etmek, bunun yolunu kolaylaştırmak yada fuhuş için aracılık etmek veya yer temin etmek seçimlik hareketleri ile işlenebilir. Bu seçimlik hareketlerden birden fazlası aynı zamanda yapılırsa tek suç söz konusudur.

d- Fuhuş suçunun temel şeklinin seçimlik hareketleri şunlardır;

1- Fuhuşa teşvik etmek, fuhuş yapma niyetinde olmayan veya kısmen olan kişinin fuhuş yapması için onda bir irade oluşturmaya çalışılması ile meydana gelir. Fuhuşa sürüklenen kişinin kazancından yararlanarak kısmen veya tamamen geçimin sağlanması fuhuşa teşvik sayılır.

2- Fuhuşun yolunu kolaylaştırmak. Fuhuş yapmak isteyen kimse fuhuşa atılması için her türlü imkan sağlanması veya fuhuş arayan kişiye fuhuş için imkan sağlanması ile oluşur.

3- Fuhuş için aracılık etmek, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelmesinin sağlanması ile oluşur.

4- Fuhuş için yer temin etmek, mağdur ile cinsel arzularını tatmin etmek isteyen kişinin bir araya gelecekleri yerin veya mekanın temin edilmesi ile oluşur.

Yetişkinin fuhuş suçunun cezası 2 yıldan 4 yıla kadar hapis ve 3.000 güne kadar adli para cezasıdır.

Suç cebir, hile, tehdit kullanmak veya mağdurun çaresizliğinden yararlanmak suretiyle işlenirse cezanın yarısından iki katına kadar artırılacağı kabul edilmiştir.

Fuhuş suçunun eş, üst soy, kayın üst soy, kardeş, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da kamu görevi veya hizmet ilişkisinin sağladığı nufüs kötüye kullanmak suretiyle işlenmesi halinde cezanın yarı oranda artırılacağı belirtilmiştir. Bu halde Alt soy sayılmamış, yetişkin mağdurun üst soy akrabaları tarafından fuhuş suçunu işlemeleri halinde artırım maddesi düzenlenmemiştir.

Fuhuş suçu işlemek için teşkil edilmiş örgüt faaliyeti çerçevesi içinde işlenmesi halinde cezanın yarı oranında artırılacağı kabul edilmiştir.

Sonuç:

Kanun koyucu cinsel ilişkinin para karşılığı yapılmasını toplumun ahlakı açısından tehlikeli saymış ancak fuhuş yapana değil aracılık eden, kolaylaştıran, yer temin eden ve teşvik eden kimseyi cezalandırmıştır.

Suçun basit halinde mağdur herkes olabilir, nitelikli hallerde mağdurun kimliği önemli hale gelebilir. Fuhuş suçunun basit halinde asıl olan fuhuş eyleminin varlığıdır, bu halde mağdurun kimliğinin önemi yoktur.

Asıl olan iddianameye konu fuhuş eyleminin olmasıdır, buradaki mağdurun kimliği ancak TCK 43/1. maddesi açısından önem arz edebilir. TCK 43/1. maddesine konu bir eylem iddianameye konu edilmemiştir, ileri ki zaman dilimi içinde sanığın aynı mağdurun hukuki ve fiili kesinti öncesi fuhuş suçuna yasada aranan şekilde katıldığı anlaşılırsa, o zaman TCK 43. maddesi uygulanarak, mahsubu gündeme gelebilir. Bu durumda yine eylemi suç olmaktan çıkarmaz.

Dosya içerisindeki deliller değerlendirilmiş ve sanığın fuhuş yapmaları için mağdurlar ile tanıklar arasında aracılık yaptığı şüpheden uzak şekilde belirlenmiş olması nedeniyle Hükümlerin Onanması Gerekirken Bozulmasına karşıyım.