Yargıtay 18. Ceza Dairesi E.2016/9053 K.2018/13083

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede

Sanığa yükletilen fuhuş eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Fuhuş suçunun mağdur sayısınca oluşacağı nazara alınmadan sanık hakkında tek suçtan hüküm kurulmuş ise de aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,

TCK'nın 53/1-b maddesinin Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesinin infaz evresinde re'sen gözetilebileceği,

Anlaşıldığından, sanık ... müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 16/10/2018 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık,

1) Somut olayda kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisinin gizli soruşturmacı konumunda bulunup bulunmadığı, hukuki statüsü ve bu bağlamda elde ettiği delilin hukuka uygun olup olmadığı,

2) Adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısı tarafından yönteme uygun görevlendirilip görevlendirilmediği noktalarındadır.

1- İlk olarak 17-18. yüzyılda Fransa’da mutlakıyet rejimine yönelik faaliyetlere karşı tahrikçi ajana başvurulmuş daha sonra Almanya ve İngiliz hukukunda tahrikçi ajan kullanılmıştır.

Bu uygulama siyasal otoriteler tarafından o kadar hoyratça kullanılmış ki zamanla disipline edilmesi hukuk devleti ilkeleri ile uyumlu hale getirilerek özellikle örgütlü suçlarla mücadelede bir yöntem olarak kullanılması kabul edilmiştir.

Artık günümüzde tahrikçi ajanın hukuk devletinde yerinin olmadığı, ancak örgütlü suçların yıkıcı etkisi ve mücadele zorluğu nedeniyle sınırları yasada açıkça çizilmek suretiyle bazı suçlarda gizli soruşturmacıya başvurulabileceği kabul edilmiş, bu kapsamda CMK 139. madde de örgütlü suçlarda ve uyuşturucu suçlarında kullanılabileceği düzenlenmiştir. Ancak gizli soruşturmacı hiçbir zaman suçun işlenmesine yönelik hazırlık hareketlerine dahi katılamaz. Suça azmettiremez teşvik edemez, kışkırtamaz. Sadece işlenen suçu delillendirmenin ötesinde aktif bir konuma geçemez.

YCGK 12/05/2015 tarih 2014/10 E. 2015/156 K. sayılı kararında ve farklı birçok kararında gizli soruşturmacı dışında CMK’da düzenlenmeyen bir kuruma yer vermiş "kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisi" adı altında bir kurum ihdas edilmiştir. YCGK ve öğretide de kısmen kabul gören görüşe göre Cumhuriyet Savcısı CMK 160 ve maddeleri uyarınca suç faillerini belirlemek ve delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplamak için kimliğini gizleyen kolluk görevlisi görevlendirebilecektir.

AİHM de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM'nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır.

YCGK kararı, AİHM kararları ve CMK'daki düzenlemeler uyarınca, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.

“...Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemelidir. Bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir..., ...Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırttığı ve olayda onların müdahalesi olmadan da suçun işlenmiş olacağına dair hiçbir bulgu öne sürülmediğinden polis memurlarının hareketlerinin onların gizli ajanlığının ötesine geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir... (Teixeria de Castro/Portekiz davası, Başvuru No:44/1997/828/1034)”

"Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklardan başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir..., ...Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası, Başvuru no:17570/04)"

Ceza Muhakemelerinde sınırlayıcı, temel hak ve özgürlükleri daraltacak hükümlerde bırakın kıyası genişletici yorum dahi yasaktır. Bu anlamda CMK 139. maddedeki Katalog Suçlar içinde yer almayan bir suçtan dolayı kimliği gizlenen adli kolluk görevlisi atanmasını kabul etmenin hukuki dayanağının olmadığını, kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisinin aslında hukuki dayanaktan yoksun bir şekilde "gizli soruşturmacı"nın revize edilmesinden başka bir şey olmadığı düşüncesindeyim. Bu nedenle olayımızda gizli soruşma yapan adli kolluk görevlisinin tüm işlemlerinin hukuka aykırı delil olduğu, delil değerlendirme yasağı kapsamında kaldığından dışlanması gerektiği kanısındayım.

2- Resmi kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisinin ne şekilde görevlendirilmesi gerektiği YCGK’nın 13/03/2018 T 2017/207 E 2017/96 K sayılı ilamında belirlenmiş YCGK bunun geçerliliğini Cumhuriyet Savcısı’nın yetkilendirmesine bağlamıştır. Kolluğun sadece ilgili Cumhuriyet Savcısı’nın her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanacağını kabul etmiştir. 5271. sayılı CMK temel amacı temel hak ve özgürlüklerin korunarak adil yargılama yapılması olarak sayılmıştır. Cumhuriyet Savcısı’nın bilgisi ve yetkilendirmesi olmadan kolluğun kendiliğinden gizli soruşturma yapmasının kabulü olanaksızdır.

CMK'nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı'nın gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine bu emri yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısı'nın yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK'nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısı'na bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, CMK'nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tolerans gösterebilir.

AİHM İsviçre-Lüdi kararında, İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi ve olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

Mukayeseli hukukta ise Alman Hukuku'nda kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisinin yasada yer almasa da uygulamada kabul gördüğü ancak bunun ikincil bir tedbir olarak değer gördüğü söylenebilir.

Doktrin ve uygulamamızın etkilendiği Alman Hukuku'nda gizli soruşturmacı yanında gizli olarak soruşturmaya katılan veya yardım eden kişiler şunlardır:

- Gizlice soruşturan polis memuru (nicht offen ermittelnde Polizeibeamte - NoeP): Gizli soruşturmacı olmayan, ama yine de kimliğini saklayarak soruşturma yürüten polis memurları. Kanunlarda bir düzenleme yoktur. Ceza ve Kabahat Muhakemeleri için Yönergenin D Ekinde bu kişilerin özel görevleri ve yetkileri düzenlenmemekle beraber sadece savcılığın izniyle ceza muhakemesi süresinde kimliklerinin saklanacağı kararı verilebildiği düzenlenmiştir (II 2.9).

İçtihada göre sadece bir defa (özellikle bir şüpheliye temas ederek) veya ara sıra kimliğini saklayarak soruşturmaya katılan bir polis memuru, gizli soruşturmacı olarak kabul edilemez. Bu nedenle özellikle uyuşturucu madde ticareti konusunda 'görünüşte satıcı/alıcı' olarak soruşturmada bulunan polis memurları genelde sadece gizlice soruşturan polis memuru olarak kabul edilir.

Gizli soruşturmacı kullanılması için diğer gizlice yürütülen koruma tedbirlerindeki (Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi vs.) gibi bir şart ikincilik ilkesidir. İkincilik ilkesi, gizli soruşturmacının kullanılmasını sadece belli suçlarda yasaya uygun bir tedbir olarak öngören şart gibi somutlaştırılan ölçülülük ilkesidir.

Kişilerin haklarına ağır bir müdahale oluşturan gizli soruşturmacı faaliyetleri, sadece diğer koruma tedbirlerinin suçu aydınlatılması için yeterli olmadığı hallerde yapılabilir. Koruma tedbirlerinde ikincilik ilkesinin Alman Ceza Muhakemesi'nde beş farklı derecesi vardır: Soruşturmanın oransız derecede zorlaştığı veya imkânsız gibi göründüğü hallerde (unverhältnismäßig erschwert veya aussichtslos – m. 100c/1).

- Evde konuşmaların dinletilmesi: Bu koruma tedbiri en ağır tedbir olduğundan son çaredir ve sadece diğer koruma tedbirlerinin başaramadığı hallerde kullanılmalıdır. (Gottfried Plagemann: Alman Hukuku'nda gizli soruşturmacının kullanılması ve gizli soruşturmacının yetkileri. CHKD Cilt 2 Sayı 1-2 2014 S-175-176)

Somut olayda:

29/10/2012 günü saat 13.00’da kolluğu arayıp adres veren bir kişinin fuhuş ihbarı üzerine kolluk görevlileri saat 23.05’te sanığın adresine müşteri kılığında giderek fuhuş için pazarlık yapıp anlaşma sonrası kimliklerini açıklayarak saat 23.45’te Cumhuriyet Savcısı’nı aramışlardır.

Öncelikle gündüz saat 13.00’da yapılan ihbar üzerine kolluk Cumhuriyet Savcısı’na bilgi verip bir yetki almadan delilleri toplamak amacıyla kimliği gizlenen adli kolluk görevlisi olarak hukuka aykırı hareket etmiştir. Cumhuriyet Savcısı’na haber verdiği 23.45’e kadar toplanan tüm delillerin dışlanması gerekir.

Olayın mağdurları Cennet ve Nesrin evin kendilerine ait olduğunu sanık ...’in kendilerini fuhuşa teşvik etmediğini, aracılık yapmadığını, müşterileri kendilerinin bulduğunu beyan etmişlerdir.

Kolluk görevlilerinin tuttuğu tutanakta da kapıyı mağdur ...’in açtığı, yine pazarlığı Cennet’in yaptığı belirtilmişti. Tutanakta yer alan sanığın <> sözleri dışında sanığa yöneltilen bir aracılık, fuhuşa yardım, yer temini niteliğinde bir eylem yoktur.

Sanığın söylediği bir cümle dışında fuhuş suçunun maddi unsurunu oluşturan bir eylemi kolluk tarafından dahi iddia edilmemiştir.