Yargıtay 18. Ceza Dairesi E.2017/1094 K.2017/3713

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü: Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; İmar kirliliğine neden olmak suçundan sanık ... hakkında yapılan yargılama sonunda sanığın beraatine dair, Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 17/11/2011 tarih ve 2011/598 Esas, 2011/766 sayılı kararın katılan tarafından temyizi üzerine, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 29/09/2014 tarih ve 2012/34717 Esas, 2014/27496 sayılı kararıyla;

"Sanık hakkında, suça konu yer ile ilgili olarak düzenlenen 02.07.2008 tarihli yapı tatil zaptını esas alan 25.02.2010 tarihli iddianame üzerine yapılan yargılamada, Bursa 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/275 Esas sayılı dosyası ile karar verildiği ve hükmün kesinleştiği, aynı yer ile ilgili olarak 11.10.2008 tarihli yapı tatil zaptı uyarınca açılan davada suç tarihinin, ilk iddianame tarihinden önce olması nedeniyle hukuki kesintinin oluşmaması ve ilk tutanaktan sonra da inşaata devam edilmesi karşısında, önceki kesinleşmiş ceza miktarı üzerinden,

"zincirleme suç" hükümlerine göre yapılacak artırım kadar cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, "suça konu yerde iddianame düzenlenmeden önce yapılan inşai faaliyetin tek bir suç teşkil edeceği" biçimindeki yerinde görülmeyen gerekçeyle sanığın beraatine karar verilmesi" gerekçesiyle oy birliğiyle bozulmasına karar verilmiştir.

I- YEREL MAHKEMENİN DİRENME KARARININ KAPSAMI

Bursa 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/12/2014 tarih ve 2014/79 Esas, 2014/813 sayılı kararında;

"Uyuşmazlık iddianamenin hukuki kesinti yaratmadığı durumlarda birden çok kez düzenlenen tutanağın tek suç yada müteselsil suç oluşturup oluşturmayacağı yönündedir.

Yüksek dairenin 24/09/2014 gün ve 2012/29104 esas 2014/27093 karar sayılı bozma ilamındaki karşı oy yazısında da belirtildiği gibi imar kirliliğine neden olma suçu ani gelişen bir hareketle gerçekleştirilmesi mümkün olmayan bir suç olduğu, binanın tamamlanması için çok değişik aşamalardan geçilmiş olması gerekmektedir.

Bir örnekle olayı açıklamak gerekirse kendi taşınmazına bina yapımına yönelik olarak demir çimento tuğla vs gibi malzemeleri getiren kişinin eylemi bu aşamada imar kirliliğine neden olma suçunu oluşturmamaktadır, ancak kişi temel kazmak amacıyla ilk kazmayı vurduğu anda faaliyetine başlamış olmakta ve suç oluşmaktadır. Esasen ortada bir bina olmamasına rağmen faaliyetin bina yapımına yönelik olması ve bina yapımına yönelik her türlü faaliyetin suç teşkil etmesi nedeniyle bu eylemde suç teşkil edecektir. Bu durumu tespit eden zabıtanın olayı tutanağa bağlaması ile durum belgelenecektir.

Tutanağın düzenlenmesinden hemen sonra, mesela 3 dakika sonra ilgili kişi kazma ile temel kazmaya devam etmesi halinde bu faaliyeti de tespit edilip düzenlenecek tutanak ile de henüz binanın temelini dahi kazamamış kişi hakkında müteselsil suç hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

Bahsedildiği üzere bina yapımının oldukça değişik aşamalarının bulunması karşısında bina tamamlandığında belki yüzlerce yada binlerce kez tutanak düzenlenmesi mümkün olacak hukuki kesinti yaratmadığı müddetçe her bir tutanak nedeniyle müteselsil suç hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

Buna karşılık hakkında tutanak düzenlenmeden, yaptığı imalat görevlilerce tespit edilemeden birkaç aylık yada birkaç yıllık bir süre içerisinde bir yada çok katlı bir bina yapan kişi hakkında tek bir tutanak düzenlenmiş olması nedeniyle tek bir eylemden dolayı cezalandırılması yoluna gidilecek, müteselsil suç hükümleri uygulanamayacaktır.

Gerek maddenin yazılışından gerekse yargıtay uygulamaları nedeniyle bu suça kalkışmanın mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

5237 Sayılı TCY’nın 184 maddesi gerekçesinde imar mevzuatında belirlenen usul ve koşullara aykırı olarak inşaai faaliyette bulunmayı suç olarak kabul etmiş, teşebbüs hükümlerinin uygulanmaması da dikkate alındığında bina yapımına yönelik her türlü inşaai faaliyetin suç teşkil edeceği sonucu ortaya çıkmıştır.

3194 sayılı imar yasasının 5. maddesi binayı “ kendi başına kullanılabilen üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma ...... yapılar” olarak tanımlanmıştır.

5237 Sayılı TCY’nın 184 maddesinin imar mevzuatında belirlenen usul ve koşulları esas alması , imar yasasında binanın tarifi de dikkate alındığında madde gerekçesi ve imar mevzuatı arasında uyumsuzluklar sonucu tek bir bina yapan kişi hakkında düzenlenen çok sayıda tutanak nedeniyle adaletsiz sonuçlara ulaşılacağı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar yüksek daire yargılamaya konu olayda müteselsil suç hükümlerinin uygulanmasının gerekliliği nedeniyle mahkememiz kararını bozmuş ise de mahkememizin 2010/334 esas sayılı dava dosyasında 26/06/2007 tarihindeki eylemi nedeniyle hakkında 20/04/2010 tarihinde iddianame ile kamu davası açılan sanık Rizvan Koçak hakkında davanın mükerrer olması nedeniyle reddine dair kararını onamıştır.

Mahkememiz 2010/334 esas sayılı dava dosyasında sanığın 11/05/2007 tarihindeki eylemi nedeniyle 29/12/2008 tarihinde düzenlenen iddianame ile Bursa 10 ASLCM'nin 2009/27 esas sayılı dava dosyasında yargılandığı, yargılama sonunda sanığın cezalandırılmasına ve hürriyeti bağlayıcı cezanın ertelenmesine karar verildiği, ayrıca aynı sanık hakkında aynı yerde 17/09/2007 tarihindeki eylemi nedeniyle hakkında 04/02/2010 tarihinde düzenlenen iddianame ile Bursa 2 ASLCM'nin 2010/103 esas sayılı dava dosyası ile kamu davası açıldığı bu mahkemece kamu davasının mükerrer olması nedeniyle reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Benzer olayda mahkememizce kamu davasının reddine dair kararı onayan yargıtay dairesinin hukuki kesinti yaratmadığı hallerde binanın değişik aşamaları için düzenlenen tutanakların eylemin tek suç teşkil ettiği ve aynı suç olduğu yönündeki hukuki düşüncesinin olaya ve hukuka uygun düştüğü anlaşılmıştır.

Somut olayda da iddianamelerin hukuki kesinti yaratmadığı durumlarda, bina yapımına yönelik tespit edilebilen farklı eylemlerin müteselsil suç hükümlerinin uygulanması gerektirmeyeceği eylemin tek suç teşkil edeceği ve aynı konuda yapılan yargılama yapılmış olması eylemin tek suç teşkil etmesi nedeniyle verilen beraat kararının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmış sanığın beraatine dair kararda direnilmiştir." şeklindeki gerekçeyle, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 29/09/2014 tarih ve 2012/34717 Esas, 2014/27496 Karar sayılı kararına direnildiği görülmektedir.

II- HUKUKSAL DEĞERLENDİRME

02.12.2016 tarihli 29906 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 36. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 307. maddesi uyarınca, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından 14.12.2016 tarih, 2015/552 Esas ve 2016/1662 sayılı Kararı ile dosya Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmiş, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 26.01.2017 tarih, 2017/7 esas, 2017/2957 sayılı kararı ile Dairemize gönderildiğinden, direnme kararı üzerine verilen hükmün Dairemizce incelenmesinde zorunluluk bulunduğu anlaşılmakla;

Somut olayda; sanık hakkında, suça konu yer ile ilgili olarak 02/07/2008 tarihli yapı tatil zaptı uyarınca 25/02/2010 tarihinde düzenlenen iddianame ile yapılan yargılamada, Bursa 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/275 Esas sayılı dosyası ile karar verildiği ve hükmün kesinleştiği, aynı yer ile ilgili olarak 11/08/2007 tarihli yapı tatil zaptı uyarınca açılan davada suç tarihinin, ilk iddianame tarihinden önce olması nedeniyle hukuki kesintinin oluşmadığı ve ilk tutanaktan sonra da inşaata devam edildiği görülmektedir.

5237 sayılı TCK’nın “Zincirleme Suç” başlıklı 43. maddesinin 1. fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” şeklinde zincirleme suç tanımlanmış, ikinci fıkrasında ise; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle zincirleme suçtan farklı bir müessese olan, aynı nev’iden fikri içtima kuralı düzenlenmiştir.

Türk Ceza Kanunu sistematiğinde, kural olarak yasadaki suç tanımına uygun her bir netice ayrı bir suç oluşturmasına karşın, bu kuralın istisnaları olarak, TCK’nın “suçların içtimaı” bölümünde, 42, 43 ve 44. maddelerine yer verilmiştir. Aynı nev’iden fikri içtima halinde, fiil yani hareket hukuksal anlamda tektir ve bu fiille aynı suç birden fazla kişiye karşı işlenmektedir. Bu durumda hareket tek olduğu için, fail hakkında tek bir ceza verilecek, ancak bu ceza mağdur sayısı fazla olduğu için, TCK’nın 43/1. maddesine göre artırılacaktır. (Ceza Genel Kurulunun 05/06/2012 tarih ve 15/491-219 sayılı ilamı da bu doğrultudadır.)

TCK’nın 184/1.maddesinde; “Yapı ruhsatiyesi alınmadan veya ruhsata aykırı olarak bina yapan veya yaptıran kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmü yer almaktadır.

3194 sayılı Kanunun 5. maddesinin ise “Bina; kendi başına kullanılabilen, üstü örtülü ve insanların içine girebilecekleri ve insanların oturma, çalışma, eğlenme veya dinlenmelerine veya ibadet etmelerine yarıyan, hayvanların ve eşyaların korunmasına yarayan yapılardır.” hükmü bulunmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 20/04/1999 tarih ve 1999/61-74 sayılı Kararında. “Ceza Yasası`nın 80. maddesi 4055 Sayılı Yasa ile değiştirilmiş ve maddedeki "aynı kasdi cürmü" sözcükleri çıkartılarak yerine, "aynı suç işleme kararı" sözcükleri konulmuştur. Bu değişiklikle, haklı olarak müteselsil suçlarda suç kastlarının ayrılığında zorunluluk bulunduğu, "aynı suç işleme kararının" kasttan başka bir anlam taşıdığı vurgulanmak istenmiştir.

Kaynak yasa ile yasamızdaki "aynı suç işleme kararı" kavramından ne anlaşılacağı öğreti ve yargısal kararlarda değerlendirilmiş, bunun, kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususunda önceden kurulan bir plan ( Antokosei-Maggiore, Manzini`ye atfen Dönmezer-Erman, Cilt 1, Sh. 387 ), kanunun aynı hükmünü müteaddit defa ihlal etmek hususundaki genel bir niyet ( Raineri-Pannen`e atfen Dönmezer-Erman ) anlamında bulunduğu ileri sürülmüştür.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu`nun konuya ilişkin 02.03.1987 gün ve 341/84 sayılı, 20.03.1995 gün ve 48/68 sayılı kararlarında öğretideki yukarıda değinilen görüşlere yer verildikten sonra "aynı suç işleme kararından" Yasanın aynı hükmünü birçok kez ihlal etme hususunda önceden kurulan bir plan, genel bir niyetin anlaşılması gerektiği, bu bağlamda failin suçu işlemeden önce bir plan yapmasının veya bu suça niyet etmesinin, fakat fiili bir defada yapmak yerine kısımlara bölmeyi ve o surette gerçekleştirmeyi daha uygun görmesinin, bu plan çerçevesinde hareket etmesinin,

hareketinin önceki hareketinin devamı olmasının ve tüm hareketleri arasında subjektif bir bağlantı bulunmasının anlaşılması gerektiği kabul edilmiştir.

Aynı suç işleme kararının varlığı, olaysal olarak suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işleniş biçimi, fiillerin işlendikleri yer ve işlenme zamanı, fiiller arasında geçen süre, mağdurların farklı olup olmadıkları, ihlal edilen değer ve yarar ile korunan değer ve yarar, olayların oluşum ve gelişimi ile tüm özellikleri değerlendirilerek belirlenecektir.

Yine öğreti ve yargısal kararlarda, suçların işlenme tarihleri arasında az veya çok bir zaman aralığı bulunması, suç mağdurlarının birden fazla olması halinde teselsülü reddetmenin adalet ve hakkaniyete uygun bulunmayacağının genel bir kabul gördüğü de anlaşılmaktadır.

Kesinleşmiş cezaya konu ve 20.06.1994 tarihinde işlenen zimmet suçunun, davamıza konu müteselsil nitelikli zimmet suçunun kapsamında olup olmadığı öğreti ve yargısal kararlardaki yukarıda değinilen görüşler doğrultusunda ele alınıp değerlendirildiğinde; veznedar olan sanık davamıza konu müteselsil nitelikli zimmet suçunu 28.09.1993, 18.10.1993 ve 27.10.1993 tarihlerinde aynı yöntemle ve aynı şahıs hesabındaki parayı banka vezne kasasından alarak, 20.06.1994 tarihli zimmet suçunu da doğrudan doğruya yine banka kasasından alarak gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır.

Olayda, şahıs zararının da, banka tarafından ödenmiş olması gözönüne alındığında, her iki olayın mağdurunun da banka olduğu anlaşılmaktadır. Bu durum, teselsül oluşturan önceki üç eylem ile sonraki eylem arasında subjektif bir bağlantı, dolayısıyla aynı suç işleme kararı bulunduğunu göstermektedir.

Esasen, önceki müteselsil nitelikli zimmet suçu ile sanığın sonraki zimmet suçu aynı anda ortaya alınmış bulunsa idi, süreklilik gösteren yargısal uygulamaya göre her iki suçta müteselsil nitelikli zimmet suçu vasfında kabul edilerek, buna göre dava açılıp, mahkumiyet kararı verilecekti. Her iki suçun farklı yöntemlerle işlendiği ve aralarında 8 aya yakın bir süre bulunduğu görüşüyle aksini kabul; yukarıda değinildiği gibi, adalet ve hakkaniyet ilkelerine de ters düşer.

Bu itibarla, sanığın bu davaya konu eylemleri kesinleşmiş mahkumiyetine ilişkin dosyadaki iddianamenin düzenlendiği tarihten önce işlediğinden ve arada hukuki bir kesinti de söz konusu bulunmadığından Özel Daire bozma kararında işaret edilen biçimde uygulama ve işlem yapılmak üzere Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” şeklinde zincirleme suç hükümlerinin uygulanması hususunda karar vermiştir.

İncelenen somut olayda; sanık hakkında, daha önce suça konu yer ile ilgili olarak tutulan 02/07/2008 tarihli yapı tatil zaptı uyarınca 05.03.2010 tarihinde düzenlenen iddianame üzerine yapılan yargılamada, Bursa 14. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/275 Esas sayılı dosyası ile mahkumiyet kararı verildiği, aynı yer ile ilgili olarak inşaata devam edilmesi nedeniyle tutulan 11.10.2008 tarihli tutanak uyarınca, 13.09.2011 tarihinde açılan davadaki suç tarihinin, ilk tutanağa ilişkin düzenlenen iddianame tarihinden önce olması nedeniyle hukuki kesintinin oluşmadığı,

ilk tutanaktan sonra da inşaata devam edilmesi nedeniyle sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının gerekmesi karşısında, Dairemizce de benimsenen YCGK'nın 20/04/1999 tarih ve 1999/61-74 sayılı Kararında açıklandığı üzere, yeniden TCK'nın 43. maddesi de tatbik edilerek hüküm kurulup, önceki mahkumiyeti ile tayin edilen sanığın cezasının mahsubuna karar verilmesi gerektiği anlaşıldığından, yerel Mahkemece davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu değerlendirilmekle;

III- KARAR