Yargıtay 18. Ceza Dairesi E.2019/7009 K.2019/14159

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- TCK’nın 226/3-1. cümlesindeki düzenlemede “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak” suç olarak tanımlanmıştır. Üretmek kelime anlamıyla oluşturmak, yaratmak ve meydana getirmek anlamlarına da gelmektedir. (bkz. http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts) Çocuğun müstehcenlik içeren görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir.

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2014/14-603 esas ve 2015/66 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere uluslararası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK'nın 226. maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmaktadır.

TCK'nın 226/3. maddesinin ilk cümlesinde, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişilerin cezalandırılacağı düzenlenmiş, aynı Kanun maddesinin ikinci cümlesinde de, bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişilerin mahkum olacakları belirtilmiştir.

Görüleceği üzere Kanun koyucu, “üretim” fiillerini ayrı, “ülkeye sokma, çoğaltma, satışa arz etme, satma, nakletme, depolama, ihraç etme, bulundurma ya da başkalarının kullanımına sunma” eylemlerini ayrı düzenleyip farklı yaptırımlara tabi tutmuştur.

Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemektedir. Buradaki müstehcen ürün kavramı ile müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir.

Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın savunmasında, facebook isimli sosyal paylaşım sitesinde yaşı küçük mağdurla arkadaşlık kurduğunu söyleyerek devamında "... bana ya Watsapp yada Twitter hangisi olduğunu hatırlamıyorum bana göbeğe kadar çıplak fotoğrafını gönderdi yine Watsapp üzerinden en az otuz saniye olmak üzere 15 adet ten fazla video gönderdi… " ve "… birlikte olduğu bir şahısla olan videosunu müşteki Ezgi bana attı…” şeklindeki ikrarı karşısında, eylemin bir bütün halinde aynı Kanunun 226/3- ilk cümlesindeki müstehcen görüntülerin üretilmesinde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu gözetilmeden yerinde olmayan gerekçeyle beraat kararı verilmesi,

2- Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak ele geçirmek veya yaymak suçundan kurulan hükmün temyizinde ise;

TCK'nın 226. maddesinde düzenlenen müstehçenlik suçunun beşinci fıkrasına göre; aynı maddenin üç ve dördüncü fıkralardaki suçların konusunu oluşturan ve müstehcenlik bakımından mutlak yasak kapsamına giren ürünlerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması, yayınlanmasına aracılık edilmesi ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okumasının sağlanması, ayrı bir suç oluşturmaktadır.

İncelemeye konu olayda, Yerel Mahkemece sanığın bu fotoğrafları yayınladığına dair somut bir delil elde edilemediği, bu durumda hukuka aykırı olarak elde edilen kişisel bir verinin söz konusu olmadığı şeklinde sanığın beraatine karar verilmiş ise de, yaşı küçük katılana ait çıplak fotoğrafların twitter isimli sosyal paylaşım sitesinde yayınladığını gördüklerini söyleyen katılan ...’nın anne ve babasının beyanları karşısında, yaşı küçük katılan ...’ya ait twitter hesabında mağdura ait görüntülerin yayınlanıp yayınlanmadığı, yayınlanmış ise suç tarihinde hesabı kullanan kişinin tespitine yönelik IP bilgilerinin ilgili yerlerden istenilmesi,

tespiti halinde IP kullanıcısına ait kimlik bilgilerinin tereddüde mahal bırakmayacak biçimde belirlenmesi, gerek duyulması halinde Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünden bilirkişi raporu alınması, atılı eylemin kesin olarak tespiti halinde ise eylemin TCK'nın 226/5. maddesinde düzenlenen müstehçenlik suçunu oluşturup oluşturmadığı tartışılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tespiti yerine, eksik araştırma ve yetersiz gerekçeyle kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan sanığın beraatine karar verilmesi,