Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2015/105 K.2015/2996

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na aykırılık suçundan sanık K. Ö. K.., anılan Kanun'un 56/4, 63/10 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 52. maddeleri gereğince 1.000 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair İzmir 7. Asliye Ceza Mahkemesinin 21/04/2014 tarihli ve 2014/147 esas, 2014/235 sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığının 24/11/2014 gün ve 70477 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 02/12/2014 gün ve KYB.2014-387235 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu. Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, adı geçen sanığın müştekinin bilgisi dışında nüfus cüzdanı fotokopisi ve kimlik bilgilerini kullanıp müşteki adına imza atarak sahte cep telefonu aboneliği sözleşmesi düzenlediğinden bahisle mahkumiyetine karar verilmişse de, söz konusu abonelik sözleşmesinin incelenmesinde A.. Bilişim isimli bir işyerine ait kaşe ile mobil bayi M.

D. tarafından işlem yapıldığına dair bir kaşe ve imza bulunduğu, bununla birlikte soruşturma esnasında ilgili GSM şirketinden gelen yazı cevabına göre abonelik sözleşmesini düzenlendiği bildirilen bayi yetkililerinin şüpheli olarak ifadelerine başvurulduğu ancak şüphelilerin suça konu abonelik sözleşmesini kendilerinin düzenlemediğini beyan ettikleri, imza incelemesi için aldırılan 20/01/2014 tarihli bilirkişi raporunda sözleşmedeki imza ve yazıların şüphelilerin eli ürünü olmadığının bildirildiği,

bunun üzerine diğer şüpheliler hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği ancak bu yönde her hangi bir faaliyeti ispat edilemese de sözleşmeyi sanık K. O. K. düzenlediği kanaati ile bu sanık hakkında dava açıldığı anlaşılmakla, yargılama aşamasında da sanık aleyhine bir delil elde edilemediği, sözleşme üzerinde kaşesi bulunan M.

D.. ifadesine de aşamalarda başvurulmadığı, yalnızca sanığa ön ödeme teklif edilip ödeme yapılmaması üzerine mahkumiyetine karar verildiği, gerekçeli kararda atılı suçu adı geçen sanığın işlemiş olduğuna dair hiçbir delil ve gerekçeye yer verilmeden sanığın eyleminin sabit olduğundan bahisle mahkumiyet kararı verildiği cihetle, somut hiçbir delile dayanmadan ve gerekçe gösterilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu’nun 56. maddesine 06/02/2014 tarih ve 6518 sayılı Kanunun 104. maddesi ile eklenen 4. fırkada “Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz.” şeklinde yer alan düzenleme ile yeni bir suç tipi ihdas edilmiş olup, suçun oluşması için öncelikle adına işlem yapılan kişinin bilgisinin ve rızasının olmaması gerekmektedir.

Suçun faili ise işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisidir. Bu şekilde fail tarafından abonelik tesisi veya işlemi ile elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamayacak ve yaptırılamayacak, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlemeyecek, düzenlenen evrakta değişiklik yapılamayacak ve bu şekilde düzenlenmiş veya değiştirilmiş evrak kullanılamayacaktır. Burada fail yönünden seçimlik eylemler söz konusudur.

Failin maddede belirtilen eylemlerden birini gerçekleştirmesi halinde diğer unsurların da varlığı koşuluyla anılan suç oluşacaktır. Bu açıklamalar

ışığında; gerçeğe aykırı olarak düzenlendiğini bildiği evrakı aktivasyon işleminde bizzat kullanan kişinin eyleminin de atılı suç kapsamında değerlendirilebileceği gözetilerek yapılan incelemede;

Olağanüstü kanun yolu olan ve öğretide “olağanüstü temyiz” olarak adlandırılan kanun yararına bozmanın amacı hakim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen kararların Yargıtay’ca incelenmesini, buna bağlı olarak da kanunların uygulanmasında ülke sathında birliğe ulaşmak, hakim veya mahkemelerce verilen cezaya ilişkin karar veya hükümlerdeki hukuka aykırılıkları toplum ve birey açısından hukuk yararına gidermektir.

Olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma müessesesinin konusunu oluşturabilecek kanuna aykırılık halleri, olağan kanun yolu olan temyiz nedenlerine göre dar ve kısıtlı tutulduğunda kesin hükmün otoritesi korunmuş olur.

26.10.1932 gün ve 29/12 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve bu karar esas alınmak suretiyle verilen Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Özel Dairelerin süreklilik arz eden kararlarında belirtildiği üzere, kabul edip etmemenin hakim veya mahkemenin takdirine bağlı olduğu istekler hakkında verilen kararlar ile kanıtların değerlendirilmesine ilişkin kararlar kanun yararına bozma konusu olamaz.