Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2015/12963 K.2017/9200

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Suçtan zarar gören Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumu vekilinin, kovuşturma aşamasında yazılı olarak davaya katılma talebinde bulunduğu, mahkemece katılma hususunda bir karar verilmemiş ise de hükmü temyiz eden kurum vekilinin dilekçesinin içeriği, katılma iradesinin devam ettiğini gösterdiğinden CMK'nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun kamu davasına katılmasına karar verildi.

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-Şikayet dilekçesine ekli internet sitesine en son erişim tarihi olan 21.07.2011 tarihinin suç tarihi olarak kabul edilmesi gerekirken, gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 01.01.2012 olarak gösterilmesi,

2- Dolaylı olarak hizmet sunumu yaptıklarını beyan eden sanıklar tarafından alt hizmet sözleşmesinin sunulmuş olması karşısında;

Öncelikle sanıkların toplu SMS hizmet sunumu için alt hizmet sözleşmesi imzaladıkları "Hernes İnternet İletişim ve Reklam Hizmetleri - Sarpel BAĞCI" ile katılan kurum arasında bir yetkilendirme ilişkisi olup olmadığı araştırılarak duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesinden sonra araştırma sonucuna göre gerektiğinde sanıkların birlikte elektronik haberleşme hizmeti verdikleri iddia edilen "www.busaboksms.com" adlı internet sitesinin hangi süre içerisinde yasal şekilde erişime açık olduğu, internet üzerinden toplu SMS gönderme ve satış işlemi için gerekli toplumsal alt yapıya sahip olup olmadığı,

adı geçen sitenin 5809 sayılı Kanun'un 63/1. maddesinde yazılı "...

Elektronik haberleşme hizmeti verenler/ tesisleri kuranlar..." eylemi tanımında yer alan toplu sms hizmeti verilmesi için yeterli "tesis" kapsamında nitelendirilip nitelendirilmeyeceği hususlarında uzman bilirkişi marifetiyle yaptırılacak inceleme sonucunda dosyadaki diğer delillerle birlikte sanıkların hukuki durumlarının ayrı ayrı tayin ve takdiri gerekirken, yazılı şekilde sanıkların beraatine karar verilmesi,