Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2015/87 K.2015/6676

Tedbir talep edilen çocuk H.. M.. hakkında, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 5/1. maddesi uyarınca sağlık tedbiri uygulanmasına dair Eskişehir 1. Çocuk Mahkemesinin 21/11/2013 tarihli ve 2013/196 sayılı tedbir kararına yönelik itirazın reddine ilişkin Eskişehir 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11/12/2013 tarihi ve 2013/1337 değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 10/11/2014 gün ve 66929 sayılı Kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/11/2014 gün ve KYB.2014-373425 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu. Anılan ihbarnamede;

Benzer bir olay sebebiyle Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 07/04/2014 tarihli ve 2014/33 Esas, 2014/8431 sayılı ilamında " Tıp biliminin kuralları uygulanmak suretiyle yapılan her türlü müdahale tıbbi bir müdahaledir. Aşı da önleyici nitelikte bir tıbbi müdahaledir. Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir.

Bir kişiye önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilmesi zorunludur. Muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir kimse üzerinde tıbbi müdahale, sadece onun doğrudan yararı için yapılabilir.

Kanuna göre bir müdahaleye muvafakat verme yeteneği olmayan bir küçüğe veya akıl hastalığı ve benzeri herhangi bir sebepten dolayı muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir yetişkine, sadece yasal temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen bir kişi veya makam ve kuruluşun izni ile müdahalede bulunulabilir. Bu halde dahi, bu kişi, makam veya kuruluşa, müdahalenin amacı, niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgi verilmesi zorunludur.

Umumi Hıfzısıhha Kanununda yeralan "her çocuğun doğumu takip eden ilk dört ay zarfında aşılanmasının zorunlu olduğuna" ilişkin hüküm, müdahaleye ilgili kişinin muvafakat etmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Şu halde, kanunen zorunlu olan haller dışında kimse rızası olmaksızın veya aydınlatılmış rızası aranmaksızın tıbbi bir ameliyeye tabi tutulamaz.

Küçükler ve akıl hastalığı veya benzeri sebeple muvafakat verme yeteneği bulunmayan yetişkinler hakkında, müdahale, yasal temsilcilerinin izniyle yapılabilir. " şeklinde belirtildiği üzere, somut olayda, hakkında tedbir talep edilen çocuk hakkında yasal temsilcilerine rızası sorulmaksızın, sağlık tedbiri uygulanmasına karar verilmeyeceğinin gözetilmemesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309.maddesi uyarınca anılan kararların kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü;

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 2014/19974-20148 E.K sayılı kararında belirtildiği üzere,

5395 sayılı Kanun'un 2. maddesi ve aynı kanuna dayanılarak çıkarılan Koruyucu ve Destekleyici Tedbir Kararlarının Uygulanması Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesi kapsamında; Sağlık Bakanlığı düzenlemelerine aykırı olarak, topuk kanı alınması ve aşı uygulamalarının reddedilmesi suretiyle bedensel ve zihinsel gelişimi tehlikeye düşebilecek olan çocuğun korunmaya ihtiyacı olan çocuk olarak değerlendirilmesinin gerektiği, 5395 sayılı Kanun ve ilgili yönetmelik hükümleri uyarınca Çocuk Mahkemelerinin koruma tedbirine karar vereceği,

Yine Yargıtay 2. HD’nin 2014/26980 E, 2015/6339 K sayılı, 2014/22611 E, 2015/9162 K sayılı, 2015/1170 E, 2015/9552 K sayılı ve 2014/28082 E, 2015/10714 K sayılı ilamlarında ise,

“Türkiye'nin taraf olduğu “Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi"nde, tıbbi müdahalenin ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabileceği, muvafakat verme yeteneği olmayan bir kimse üzerinde ise, tıbbi müdahalenin sadece onun doğrudan yararı için yapılabileceğine değinildikten sonra,

müdahaleye muvafakat verme yeteneği bulunmayan küçüğe veya akıl hastalığı ve benzeri herhangi bir sebepten dolayı muvafakat verme yeteneği bulunmayan bir yetişkine sadece yasal temsilcisinin veya kanun tarafından belirlenen bir kişi veya makam ve kuruluşun izni ile müdahalede bulunulabileceği belirtilmiştir (Söz. m. 6).

Bu halde dahi, bu kişi, makam veya kuruluşa, müdahalenin amacı, niteliği ile sonuçları ve müdahale edilmemesi halinde doğabilecek tehlikeleri hakkında uygun bilgi verilmesi zorunludur.

Buna göre, küçüğe yapılacak tıbbi bir müdahalenin kural olarak ancak yasal temsilcisinin izniyle yapılabileceğinde duraksama yoktur. Sorun, tıbbi müdahalenin amacı, niteliği, sonuçları ve müdahale edilmemesi halinde, ortaya çıkabilecek tehlikeleri hakkında ana ve baba aydınlatıldığı halde rıza göstermemeleri halinde nasıl hareket edilmesi gerektiğindedir.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi, çocukla ilgili her türlü kararlarda onun üstün yararının esas olduğunu öngörmektedir. Diğer yandan Türk Medeni Kanunu da yukarıdaki uluslararası sözleşme hükümlerine paralel olarak ana ve babanın velayetleri altındaki çocukların bakım, bedensel, zihinsel, ruhsal ve toplumsal gelişmeleri konusunda onların menfaatini göz önünde tutarak, gerekli kararları alacaklarını ve uygulayacaklarını kabul etmiştir (TMK md. 339/1, 340/1).

Şu halde ana babanın çocuklarla ilgili karar alırken onların menfaatlerini ve üstün yararlarını göz önünde tutmaları asıldır. Buna aykırı bir tutum haklı görülemez.

Küçüğe yapılacak müdahalenin amacı, niteliği ve sonuçları ile yapılmaması halinde ortaya çıkabilecek tehlikeler konusunda aydınlatıldıkları halde ana ve babanın haklı bir sebep göstermeksizin müdahaleye karşı çıkmaları durumunda çocuğun üstün yararı esas alınarak müdahalenin gerekli olup olmadığına karar verilmelidir.

Somut olayda çocuğa uygulanacak aşının, gelecekteki hastalıklardan çocuğu birey olarak korumak ve toplum sağlığı açısından gerekli olan Sağlık Bakanlığınca belirlenen “genişletilmiş bağışıklık programı” uyarınca yapılması zorunlu aşılardan olduğu görülmektedir.

Böyle bir durumda çocuğun yasal temsilcileri uygulanacak aşı ile ilgili olarak aydınlatıldıkları halde, hiç bir haklı sebep ileri sürmeksizin buna rıza göstermiyorlarsa çocuğun menfaatine aykırı olan bu tavra hukuki sonuç bağlanamaz. Diğer bir ifadeyle ana ve babanın rıza göstermemeleri, çocuğun üstün yararına açıkça aykırı ise artık rıza aranmaz. Olayda ana baba çocuğa aşı uygulanmasına karşı çıkmışlar, buna rızalarının bulunmadığını ifade etmişlerdir.

Ne var ki; bu beyanlarını haklı gösterecek bir sebep ve delil göstermedikleri gibi dosyada da, yapılması istenilen aşının çocuğun üstün yararına aykırı olacağına ilişkin bir bulgu ve olgu da bulunmamaktadır.

Aşının, çocuğun gelecekteki bireysel sağlığı yanında, toplum sağlığı açısından da yapılması zorunlu olduğu anlaşıldığına göre, isteğin kabulüne karar verilmesi gerekirken salt ana ve babanın rıza göstermedikleri gerekçesine dayanılarak talebin reddi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.” şeklindeki gerekçelerle 5395 sayılı Kanun kapsamında Aile Mahkemeleri tarafından aşı uygulanmasına ilişkin koruma tedbirlerinin usul ve yasaya uygun olduğu belirtilmiştir.