Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2016/13457 K.2018/4492

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanıkların üzerine atılı bulunan İİK'nın 331. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen takibi şikayete bağlı olan seçimlik hareketli bu suçun; "Haciz yolu ile takip talebinden sonra veya bu talepten önceki iki yıl içinde borçlu; alacaklısını zarara sokmak maksadıyla,

- Mallarını veya bunlardan bir kısmını mülkünden çıkararak,

- Telef ederek

- Kıymetten düşürerek,

- Hakiki surette yahut gizleyerek muvazaa yoluyla başkasının uhdesine geçirerek,

- Asıl olmayan borçlar ikrar ederek; mevcudunu suni surette eksiltirse”

şeklinde tanımlanan seçimlik hareketlerden herhangi birisinin işlenmesiyle, diğer koşulların da (alacaklının,borçlu aleyhine aciz belgesi aldığını veya alacağını alamadığını ispat ettiği takdirde) gerçekleşmesi halinde oluşacağının yerleşik uygulamalarda benimsenmiş olması,

Somut olayda; şikayetçi vekilinin, borçlu aleyhine icra takibine konu olan çeke dayalı borcu ödemekten kaçınmak amacıyla sanık ...'ın temsile yetkili olduğu şirketin resmi kurumdan olan alacağını diğer sanık müteahhit ...'e 07.11.2013 itibariyle aslı olmayan bir şekilde borç ikrar ederek temlik ettiğini iddia etmesine rağmen, temlik işleminin muvazaalı veya gerçek dışı olup olmadığının; temlik edenle alan arasındaki ticari ilişkinin kaynağının, temlik eden tüzel kişi şirketin temliğe konu borcun oluştuğu döneme dair ticari defter ve belgelerinin getirtilmesi suretiyle temlik alanla borç ilişkisinin araştıırlması,

temlikten elde edilen mahsup dışı bir gelir varsa bunun diğer hangi borçların ödenmesinde kullanıldığının araştırılması gibi diğer delillerle birlikte ispatlanması gerekmesi, dolayısıyla mahkemece buna göre İİK 331/1. maddesinde belirtilen suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı ile sanıkların bu suça iştirak halinde hareket edip etmediğine ilişkin bir karar verilmesi gerekirken, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

1-) Şikayetçi vekilinin dilekçesinde sanıkların İİK'nın 331/1. maddesinde yazılı "alacaklısını zarara sokmak kastıyla mevcudunu eksiltme suçu"ndan cezalandırılmalarını talep etmesine, hükmün gerekçesinde de sanıkların eylemlerinin bu suçu oluşturduğunun sabit olduğu belirtilmesine rağmen, mahkumiyet hükmünün uygulama kısmında her ikisi de borçlu şirket yetkilisi olmadığı birisi temlik alan olduğu halde sanıkların her ikisinin de İİK 331/1. maddesiyle aynı miktarda alt sınırda ceza gerektiren İİK 333/a maddesinde yazılı "yöneticinin ticari işletme borcunu ödememe" suçundan ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verildiği anlaşılmakla, hüküm ve gerekçe arasında çelişki doğuracak şekilde 5271 sayılı CMK'nın 230. maddesine aykırı şekilde hüküm kurulması,

2-) 02.12.2016 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 253. maddesinde değişiklik yapılarak madde içeriğinden "etkin pişmanlık hükümlerine yer verilen suçlar ile" ibaresinin çıkarılması nedeniyle özel bir etkin pişmanlık hükmü olan 2004 İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin aynı Kanun'un 331/1. maddesinde düzenlenen suç yönünden uzlaştırma kurumunun uygulanmasına engel teşkil etmemesi,

suçun işlenmesinden sonra fail ile mağdur arasındaki çekişmeyi bir uzlaştırmacının girişimiyle kısa zamanda tarafların özgür iradeleriyle ve adli merciler daha fazla meşgul edilmeden sonuçlandırmayı amaçlayan uzlaştırmanın soruşturma ve kovuşturmalarda mutlaka öncelikle uygulanması zorunlu bir maddi ceza ve ceza muhakemesi hukuku kurumu olması ve İcra ve İflas Kanunu'nun 354. maddesinin yerine geçip anılan maddenin uygulanmasını ortadan kaldırmaması karşısında, sanıklar hakkında 6763 sayılı Kanun'un 34. maddesiyle değişik CMK'nın 253, 254. maddelerinin uygulanması zorunluluğu,