Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2016/3282 K.2017/5059

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...'un, anılan Kanun'un 63/10 ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 52. maddeleri uyarınca 1.000,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Gaziantep 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2015 tarihli ve 2012/113 esas, 2015/427 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 15/03/2016 gün ve 2366 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 25/03/2016 gün ve KYB. 2016 / 113081 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre, kayden 28/10/1991 doğumlu olup, suçun işlendiği 31/08/2009 tarihinde 18 yaşını ikmâl etmediği anlaşılan sanık hakkında tayin olunan cezadan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 31/3. maddesi gereğince indirim yapılmamış bulunulmasında, isabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56/4. maddesi;

"...(Ek: 6/2/2014-6518/104 md.) Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya koymuştur.

Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, adı geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir.

Kanun yararına bozmaya konu olan dosya kapsamında, sanık ...'un suça konu 31.08.2009 tarihli abonelik sözleşmesini kendi el yazısıyla düzenlediğinin bilirkişi raporuyla tespit edildiği, sanığın ... GSM adlı işyerinde çalıştığını ve sözleşme yaptığı hususunu ikrar ettiği sabittir.

Sanığın doğum tarihinin 28.10.1991 olduğu, suç tarihinde henüz 18 yaşını doldurmadığı, 15-18 yaş dilimi içinde bulunduğu göz önüne alındığında, gerek 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, gerekse 5271 sayılı kanun ile yargılama usulleri bakımından, 5237 sayılı TCK'da ise suça sürüklenen çocuklar hakkında verilecek ceza ve güvenlik tedbirleri bakımından ayrı ve özel düzenlemelere tabi olduğu izahtan varestedir.

5237 sayılı TCK'nın "Yaş küçüklüğü" başlıklı 31/3. maddesinde yer alan "...Fiili işlediği sırada onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde onsekiz yıldan yirmidört yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde oniki yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte biri indirilir ve bu hâlde her fiil için verilecek hapis cezası oniki yıldan fazla olamaz..." şeklindeki düzenleme gereğince; suç tarihinde 18 yaşının içinde bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan cezadan yaş küçüklüğü nedeni ile indirim yapılmasının zorunlu olduğu anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Gaziantep 16. Asliye Ceza Mahkemesinin 03/07/2015 tarihli ve 2012/113 esas, 2015/427 sayılı kararının 5271 sayılı CMK'nın 309/4-d. maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma gereği yeniden uygulama yapılarak, hükümlerdeki uygulamaların çıkarılmasına, suça sürüklenen çocuğun 5809 sayılı Kanun'un 63/10. maddesi gereğince alt sınırdan 50 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına, tayin olunan cezanın 5237 sayılı TCK'nın 31/3. maddesi uyarınca 1/3 oranında indirilmesi suretiyle 33 gün adli para cezasıyla cezalandırılmasına,