Yargıtay 19. Ceza Dairesi E.2016/817 K.2017/5054

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na muhalefet suçundan sanık ...’in, aynı Kanun’un 56. maddesi delaletiyle 63/10, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 52/2. maddeleri gereğince 1.000,00 Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına dair Gaziantep 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 09/09/2014 tarihli ve 2013/131 esas, 2014/434 sayılı kararı aleyhine, Adalet Bakanlığı'nın 03/02/2016 gün ve 735 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24/02/2016 gün ve KYB. 2016 / 58405 sayılı ihbarnamesi ile dairemize gönderilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

Dosya kapsamına göre;

1-) Sanık hakkında özel belgede sahtecilik eyleminden dolayı 5237 sayılı Kanun'un 207/2. maddesine göre cezalandırılması istemiyle iddianameyle kamu davası açıldığı hâlde, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 226. maddesi uyarınca sanığa ek savunma hakkı tanınmadan 5809 sayılı Kanun'un 56 ve 63/10. maddeleri gereğince mahkûmiyetine karar verilmesinde,

2-) Müşteki adına çıkarılan [TELEFON] numaralı hatta ait 25/09/2006 tarihli abonelik sözleşmesinin Uğur İletişim isimli bayi tarafından düzenlenmesi karşısında, ilgili GSM şirketinden hattın hangi bayi tarafından çıkarıldığının araştırılıp sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve tespiti gerekirken yazılı şekilde karar verilmesinde,

İsabet görülmediği, gerekçesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla,

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma ihbarnamesinin,

(2-) numaralı bendi yönünden yapılan incelemede;

5809 sayılı Kanun'un "Abone ve cihaz kimlik bilgilerinin güvenliği" başlıklı 56. maddesine, 19.02.2014 tarihinde yürülüğe giren 6518 sayılı Kanunla eklenen 4. fıkrası;"... Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz..." hükmüyle, suçun failini; "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." olarak belirlemiştir.

Bu nedenle, yargılamayı yapan mahkemece ilk önce araştırılması gereken husus, sanıkların kanunun aradığı işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi olup olmadıklarının, ilgili işletmeci (operatör) şirkete sorulmak suretiyle tespit edilmesidir.

Kanun yararına bozmaya konu edilen somut dosya incelendiğinde; soruşturma aşamasında müşteki adına çıkartılan ... ve ..." nolu telefonların rızası dışı oluşturulduğunun şikayet ve tespit edildiği, "..." ile biten numara aboneliğinin ... İletişim İstanbul adresinde bir bayiide, "..." ile biten aboneliğin ise sanığın işlettiği ... Dış Tic. Ltd.Şti.

G.Antep adresinde yapıldığı, iddianamede sadece "..." ile biten ve İstanbul'da hazırlanan abonelik hakkında sanık aleyhine kamu davası açıldığı, G.Antep'te yapılan "..." nolu hatta dair sözleşmeye ilişkin zamanaşımı nedeniyle "ek kovuşturmaya yer olmadığı kararı" verildiği, Mahkemece bu hususta kabul edilen iddianame ile yargılamaya başlanarak, "9399" ile biten numaranın sözleşmesi nedeniyle sanığın sorgusu yapılmadan CMK'nın 195. maddesine göre tebligat çıkarılarak, durumun aydınlatılması için hiçbir şekilde ilgili operatörlere bu bayilerin sözleşme yapmaya yetkili kişilerinin kim olduklarının sorulmadığı,

neticeten sanık hakkında sorumlu tutulamayacağı bir sözleşmeden ötürü mahkumiyet kararı verildiği anlaşılmakla,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma talebi yerinde görüldüğünden, Gaziantep 8. Asliye Ceza Mahkemesinin 09/09/2014 tarihli ve 2013/131 esas, 2014/434 sayılı kararının, 5271 sayılı CMK'nın 309/4-b maddesi uyarınca BOZULMASINA, bozma gereği kararı veren mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucuna göre, sanık hakkında önceki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olmamak koşuluyla gereken hükmün kurulmasına,

(1-) numaralı bendi yönünden yapılan incelemede ise;

5271 sayılı CMK'nın "Suçun niteliğinin değişmesi" başlıklı 226. maddesi,

(1) Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

(2) Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

(3) Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır... " hükümlerini amirdir.

Adı geçen maddede, sanığın iddianamede anlatılan eyleminde belirtilen suçun unsurlarını oluşturduğu iddia edilen davranışlarının, ceza kanunlarında yazılı başkaca bir sevk maddesinde yazılı suçun unsurlarını oluşturduğunun anlaşılması, dolayısıyla atılı suçun niteliğinin yargılama sırasında değişmesi halinde, sanığın bu durumdan haberdar edilip de bu suçtan dolayı savunma yapma imkanı verilmeden iddianamede yazılı suçtan dolayı mahkum edilemeyeceği düzenlenmektedir.

Kanun yararına bozmaya konu edilen dosya incelendiğinde; sanık hakkında TCK'nın 207/1 maddesinde unsurları yazılı özel evrakta sahtecilik suçundan kamu davası açıldığı, yargılama esnasında suça konu eylemin 5809 sayılı Kanun kapsamında kaldığından sanığa ek savunma verilmeden hakkında 5809 sayılı Kanun'un 63/10 maddesi gereği adli para cezası verildiği anlaşılmıştır.

Ancak;